TE Vwgh Erkenntnis 2014/10/23 Ro 2014/07/0086

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger sowie die Hofrätin Dr. Hinterwirth und die Hofräte Dr. N. Bachler, Dr. Lukasser und Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Pitsch, über die Revision 1. der E H und 2. des Mag. K H, beide in Y, beide vertreten durch Dr. Josef Lindlbauer, Rechtsanwalt in 4470 Enns, Bräuergasse 3, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 15. Mai 2012, Zl. WA1-W-43146/001-2012, betreffend wasserpolizeilicher Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem angefochtenen Bescheid und der - in sinngemäßer Anwendung des § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Revision geltenden - Beschwerde ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten (BH) vom 1. März 2012 wurde den revisionswerbenden Parteien gemäß §§ 41 und 138 Abs. 2 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) der Auftrag erteilt, entweder einen den Voraussetzungen des § 103 WRG 1959 entsprechenden Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines konsenslos hergestellten Erddammes im Bereich näher genannter Grundstücke der KG P. einzubringen oder diesen Erddamm zu entfernen. Hiefür wurde eine Frist von vier Wochen ab Zustellung des Bescheides festgesetzt.

Dieser Bescheid stützte sich auf von einem Organ der technischen Gewässeraufsicht bei einem am 26. März 2010 durchgeführten Lokalaugenschein getroffene Feststellungen, wonach der in Rede stehende Erddamm in einer Länge von rund 100 m, einer mittleren Breite von rund 90 cm und einer Höhe von rund 80 cm im Hochwasserabflussbereich der S errichtet worden sei, sowie auf die Ausführungen der wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 19. Dezember 2011, wonach der von der technischen Gewässeraufsicht beschriebene Erdwall nach wie vor vorhanden sei und es sich bei diesem um eine Hochwasserschutzmaßnahme handle.

Die im Zuge der örtlichen Erhebung am 26. März 2010 angefertigte Fotodokumentation bildete einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides der BH vom 1. März 2012.

Die gegen diesen Bescheid von den revisionswerbenden Parteien erhobene Berufung wurde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. Mai 2012 als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde der erstinstanzliche Bescheid vom 1. März 2012 dahingehend ergänzt, dass der Auszug aus dem Kataster vom 29. Dezember 2011 zum wesentlichen Bescheidbestandteil erklärt wurde und sowohl dieser Katasterauszug als auch zwei bereits einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides der BH darstellende Fotos vom 26. März 2010 mit der Bezugsklausel auf den angefochtenen Bescheid versehen wurden. Die Leistungsfrist zur Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages wurde mit "bis 30. Juni 2012" neu festgelegt.

In ihren rechtlichen Erwägungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Lage des bei einem Lokalaugenschein des Organes der technischen Gewässeraufsicht am 26. März 2010 festgestellten Erddammes lasse sich dem Auszug aus dem Kataster vom 29. Dezember 2011 in Verbindung mit den beiden am 26. März 2010 angefertigten Fotos entnehmen. Auf den Fotos sei zweifelsfrei eine dammartige Erdanhäufung feststellbar, die auch als Erdwall bezeichnet worden sei.

Unter Bezugnahme auf höchstgerichtliche Judikatur wurde weiters dargelegt, unter einem gemäß § 41 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Schutz- und Regulierungswasserbau verstehe man eine wasserbauliche Anlage, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es sei, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Wirkungen zu beeinflussen, die Ufer zu befestigen und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren. Unter "Anlagen" müsse alles verstanden werden, was durch die Hand des Menschen angelegt, also errichtet werde. Der gegenständliche Erdwall stelle zweifelsfrei eine Anlage dar.

Als Zweck dieses Erdwalles sei klar erkennbar, dass damit ein Wasserzufluss von der S zum Grst. Nr. 75/1 der revisionswerbenden Parteien unterbunden werden solle. Deren Rechtsvertreter habe im Schriftsatz vom 10. Jänner 2012 den Zweck der Erdanhäufung als ausschließlich dem Eigenschutz der Liegenschaft der revisionswerbenden Parteien dienend angegeben.

Der Zweck allein sei dafür bestimmend, ob eine Anlage als Schutzbau bzw. Regulierungsbau im Sinne des § 41 WRG 1959 oder nur als besondere bauliche Herstellung im Sinne des § 38 WRG 1959 zu beurteilen sei.

Der gegenständliche Erdwall beeinflusse im Hochwasserfall den Abfluss der Wässer der S, indem ein Weiterfließen auf das Grst. Nr. 75/1 verhindert oder zumindest erschwert werde. Die wasserbautechnische Amtssachverständige habe in dem nach Durchführung eines Lokalaugenscheines erstellten Aktenvermerk vom 19. Dezember 2011 die Angaben der technischen Gewässeraufsicht hinsichtlich des Erdwalles bestätigt und den Zweck als Hochwasserschutzmaßnahme festgehalten. Aus fachlicher Sicht werde eine Bewilligungsfähigkeit gesehen und entweder die nachträgliche Bewilligung unter Vorlage entsprechender Projektunterlagen oder die Beseitigung des Erdwalles gefordert.

Für welchen weiteren Zweck der Erdwall errichtet worden sei (Anpflanzungen), sei unerheblich, weil sein hauptsächlicher Zweck der Schutz der Liegenschaft der revisionswerbenden Parteien vor Hochwässern sei, wie auch in deren Schreiben vom 10. Jänner 2012 angegeben worden sei.

Bei den dem Erdwall betreffenden Maßangaben handle es sich um eine durchaus übliche Schätzung einer fachkundigen Person, die oftmals mit derartigen Sachverhalten befasst und im Einschätzen von Längen, Breiten und Höhen von Anlagen geübt sei. Die Angaben des technischen Gewässeraufsichtsorgans seien auch durch die wasserbautechnische Amtssachverständige bestätigt worden. Darüber hinaus seien exakte Maßangaben nicht erforderlich; aus dem Spruch des Bescheides der BH vom 1. März 2012 in Verbindung mit den beiden Fotos vom 26. März 2010 und dem am 29. Dezember 2011 erstellten Auszug aus dem Kataster sei klar erkennbar, welche Anlage (Erdwall) gemeint sei und wo diese liege.

Bezugnehmend auf das diesbezügliche Berufungsvorbringen der revisionswerbenden Parteien führte die belangte Behörde ferner aus, das Vorhandensein eines konsenslosen Zustandes (adaptierte Kraftwerksanlage der Familie B.) rechtfertige es nicht, selbst einen wasserrechtlich konsenslosen Zustand zu schaffen. Vielmehr stünden Betroffenen andere Rechtsinstrumente (Antrag auf Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages) zur Verfügung.

Bei der gegenständlichen Anlage (Erdwall) handle es sich auch nicht um eine "Verkleidung", es sei kein Tatbestand des § 41 Abs. 3 WRG 1959 gegeben. Zwischen der gegenständlichen Anlage und dem Gewässer "S" befinde sich auch noch das Grst. Nr. 484.

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Juni 2014, B 819/2012-10, wurde die Behandlung der gegen den angefochtenen Bescheid von den revisionswerbenden Parteien erhobenen Beschwerde abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In ihrem ergänzenden Schriftsatz (Revision) beantragten die revisionswerbenden Parteien die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hat der Verfassungsgerichtshof eine Bescheidbeschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung nach Ablauf des 31. Dezember 2013 dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 VwGbk-ÜG vorzugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juli 2014, Ro 2014/07/0061, mwN).

Für die Behandlung der vorliegenden Revision gelten gemäß § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß.

Das WRG 1959 in der Fassung BGBl. I Nr. 14/2011 lautet

auszugsweise:

"Entwässerungsanlagen.

§ 40. (1) Entwässerungsanlagen bedürfen der wasserrechtlichen Bewilligung, sofern es sich um eine zusammenhängende Fläche von mehr als 3 ha handelt oder eine nachteilige Beeinflussung der Grundwasserverhältnisse des Vorfluters oder fremder Rechte zu befürchten ist.

(...)

Schutz- und Regulierungswasserbauten.

§ 41. (1) Zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, muss, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

(2) (...)

(3) Der Eigentümer des Ufers an den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Strecken der fließenden Gewässer ist jedoch befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muss aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.

(...)

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes.

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

(...)

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist."

Die revisionswerbenden Parteien erachten sich unter anderem in ihren Rechten, dass gegen sie nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der gegenständliche Alternativauftrag erlassen werde, ferner, dass nicht ohne Berührung von Rechten "des Betroffenen, der die Beseitigung verlangt", die Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung "gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG" angeordnet werden dürfe und dass nicht ein wasserpolizeilicher Auftrag "ohne Antrag" erlassen werde, verletzt.

Soweit die revisionswerbenden Parteien in diesem Zusammenhang die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wegen des Fehlens einerseits eines öffentlichen Interesses, andererseits eines von einem Betroffenen gestellten Verlangens und der Berührung von Rechten von Betroffenen durch die Aufschüttung behaupten, ist ihnen zu entgegnen, dass mit dem angefochtenen Erkenntnis kein wasserpolizeilicher Auftrag gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959, sondern ein Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 erlassen wurde. Dieser setzt weder ein entsprechendes Erfordernis im öffentlichen Interesse noch ein Verlangen eines Betroffenen voraus. Vielmehr darf ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 nur dann ergehen, wenn die Beseitigung, Nachholung oder Sicherung weder vom öffentlichen Interesse geboten noch von einem in seinen Rechten Beeinträchtigten verlangt wird (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2014, Zl. 2013/07/0282, mwN).

Auch der behauptete Verfahrensmangel, die Behörde habe eine Überprüfung unterlassen, inwieweit Rechte "der Betroffenen" beeinträchtigt seien, liegt somit nicht vor.

Unter einem Schutz- und Regulierungswasserbau gemäß § 41 WRG 1959 versteht man eine wasserbauliche Anlage, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Wirkungen zu beeinflussen, die Ufer zu befestigen, und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2004, Zlen. 2003/07/0105, 0106, mwN).

Die Frage, ob das von den revisionswerbenden Parteien so bezeichnete "Gebilde" die Tatbestandsmerkmale des § 41 Abs. 1 WRG 1959 erfüllt, stellt keine ausschließliche Rechtsfrage dar, sondern birgt zu einem wesentlichen Teil auch fachlich zu beurteilende Sachverhaltselemente in sich (vgl. dazu sinngemäß die zu Anlagen nach § 38 Abs. 1 bzw. § 41 Abs. 3 WRG 1959 erfolgten Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 28. April 2005, Zlen. 2004/07/0060, 0066).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid unter Hinweis auf die eingeholten fachkundigen Beurteilungen die Feststellungen getroffen, dass der gegenständliche "Erdwall" eine Hochwasserschutzmaßnahme darstelle und sein primärer Zweck im Schutz der Liegenschaft der revisionswerbenden Parteien vor Hochwässern liege.

In der vorliegenden Revision wird darauf verwiesen, dass es sich lediglich um eine "Setzung von Weidesträuchern und anderen Gehölzen zur Festigung des Erdreiches am Grund und Boden" handle.

Demgegenüber verwenden die revisionswerbenden Parteien an anderer Stelle ihrer Revisionsausführungen aber auch den Begriff "Aufschüttung". Unbekämpft bleiben überdies die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, im Schriftsatz der revisionswerbenden Parteien vom 10. Jänner 2012 sei der Zweck der Erdanhäufung als ausschließlich dem Eigenschutz ihrer Liegenschaft dienend bezeichnet worden. Ebenso wenig behaupten die revisionswerbenden Parteien eine unrichtige Wiedergabe ihrer Berufungsausführungen im angefochtenen Bescheid. Daraus ergibt sich aber, dass die revisionswerbenden Parteien in ihrer Berufung (bei gleichzeitigem Vorbringen, es handle sich um keine Dammschüttung) selbst angegeben hatten, dass "die gegenständliche Erdanhäufung, welche mit Weiden und anderen Gewächsen bepflanzt worden sei, (...) deshalb notwendig" sei, weil "es zu Überflutungen der Grundstücke" der revisionswerbenden Parteien komme.

Es wird ferner von den revisionswerbenden Parteien nicht behauptet, dass sie den dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden und auch durch die einen Bestandteil des Bescheides bildenden Fotos vom 26. März 2010 untermauerten fachkundigen Beurteilungen der technischen Gewässeraufsicht bzw. der wasserbautechnischen Amtssachverständigen, wonach es sich gegenständlich um einen Erddamm und eine Hochwasserschutzmaßnahme handle, im Verwaltungsverfahren auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten wären.

Vor diesem Hintergrund erweist sich das in Rede stehende Revisionsvorbringen als nicht geeignet, diese Beurteilung in Zweifel zu ziehen.

Dass der genannte Erddamm neben dem primären Zweck des Hochwasserschutzes gegebenenfalls auch einem weiteren Zweck (Anpflanzungen) dient, steht - wie die belangte Behörde im Ergebnis zutreffend ausführte - der rechtlichen Schlussfolgerung, dass der Erddamm einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 41 Abs. 1 WRG 1959 bedarf, nicht entgegen.

Aus welchen Gründen die nach dem Vorgesagten und im Hinblick auf die in der Revision nicht bekämpfte Feststellung des angefochtenen Bescheides, zwischen der Anlage und der S befinde sich das Grst. Nr. 484, nicht zu beanstandende Beurteilung der belangten Behörde, die gegenständliche Anlage stelle keine (bewilligungsfreie) Stein-, Holz- oder andere Verkleidung im Sinn des § 41 Abs. 3 WRG 1959 dar, unrichtig sein sollte, wird in der Revision nicht nachvollziehbar dargelegt.

Ebenso wenig begründen die revisionswerbenden Parteien den Vorwurf näher, die belangte Behörde habe die Bestimmung des § 40 WRG 1959 (betreffend Entwässerungsanlagen) außer Acht gelassen.

Dass ein Sachverständiger des Landes Niederösterreich - wie die revisionswerbenden Parteien ferner ausführen - ihnen den Ratschlag erteilt habe, neben dem bestehenden Güterweg Erdreich aufzuschütten und darauf Weiden und andere Gewächse anzusetzen, ändert an der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht gemäß § 41 Abs. 1 WRG 1959 nichts.

Auch das Vorbringen, "den Betroffenen" (gemeint sind hier wohl die Ehegatten B. bzw. deren Kraftwerksanlage) sei in einem anderen Verfahren die Entfernung des linksufrigen Wehrbaumes aufgetragen worden bzw. "die Betroffenen" hätten im Frühjahr 2014 eine bewilligte Wehranlage fertiggestellt, zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Dem zuletzt genannten Teil des Vorbringens kommt überdies schon deswegen keine Bedeutung zu, weil die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides anhand der im Zeitpunkt seiner Zustellung am 24. Mai 2012 geltenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist.

In diesem Zusammenhang ist die im angefochtenen Bescheid vertretene Rechtsansicht, ein von dritten Personen allenfalls zu verantwortender (weiterer) konsensloser Zustand rechtfertige nicht die Schaffung eines wasserrechtlich konsenslosen Zustandes durch die revisionswerbenden Parteien, nicht zu beanstanden.

Mit ihrem Vorbringen, es sei ihr Recht "auf Interessenabwägung, (dass) also nicht einseitig und vorwiegend bzw. ausschließlich auf das Interesse der Entfernung des Erdwalles abgestimmt wird", verletzt worden, haben die revisionswerbenden Parteien offenkundig einen von ihnen behaupteten Wegfall des Interesses an der Entfernung des in Rede stehenden Erddammes auf Grund der den Ehegatten B. in einem anderen Verfahren mit Bescheid aufgetragenen Entfernung des linksufrigen Wehrbaumes an deren Wehranlage vor Augen. Sie nehmen dabei im Ergebnis auf die Ausführungen der technischen Gewässeraufsicht vom 26. März 2010 Bezug, wonach durch die von den revisionswerbenden Parteien vorgenommene Dammschüttung (und die dadurch bewirkte Einstauung des nordwestlichen Bereiches des Grst. Nr. 75/2 KG P.) bei einem Hochwasserereignis die Bedienungsvorrichtung des linksufrigen Wehrbaumes nur unter gefährlichen Umständen betätigt werden könne. Durch die den Ehegatten B. aufgetragene Beseitigung dieses Wehrbaumes - so die offenkundige Intention der Revision - sei das diesbezügliche Interesse an der Entfernung der von den revisionswerbenden Parteien vorgenommenen Aufschüttung weggefallen.

Dabei übersehen die revisionswerbenden Parteien jedoch erneut, dass ein - wie im gegenständlichen Fall erlassener - Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 weder ein entsprechendes Erfordernis im öffentlichen Interesse noch ein Verlangen eines Betroffenen voraussetzt.

Die revisionswerbenden Parteien bemängeln darüber hinaus, die belangte Behörde habe es unterlassen, einen Sachverständigen zur Vermessung des als Erdwall bezeichneten Gebildes, das entgegen den Feststellungen der belangten Behörde nur eine Höhe von ca. 40 cm aufweise, beizuziehen.

Mit diesem Vorbringen behaupten die revisionswerbenden Parteien jedoch nicht, dass der in Rede stehende Erdwall im angefochtenen Bescheid der belangten Behörde in Verbindung mit dem Auszug aus dem Kataster vom 29. Dezember 2011 und den beiden Fotos vom 26. März 2010 nicht ausreichend konkretisiert worden wäre.

Dieses Vorbringen ist aber auch schon deswegen unbeachtlich, weil mit ihm mangels eines entsprechenden Vorbringens im Rahmen der Revisionspunkte der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens verlassen wird (zur ständigen Rechtsprechung, dass durch den Beschwerdepunkt (Revisionspunkt) der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt wird, vgl. die hg. Beschlüsse vom 19. Februar 2014, Ro 2014/10/0023, und vom 24. März 2014, Ro 2014/01/0017, jeweils mwN).

Da somit bereits der Inhalt der Revision erkennen ließ, dass die von den revisionswerbenden Parteien behauptete Rechtsverletzung nicht vorlag, war die Revision ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 23. Oktober 2014