Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag. Grauszer über die Berufung vom 27.11.2006 des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt *** in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See (BH) vom 10.11.2006, Zl. 300-909-2006, wegen Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 VStG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 und 3 VStG eingestellt.
Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:
Sie haben als Filialgeschäftsführer zu verantworten, dass in der weiteren Betriebsstätte *** des Gewerbeinhabers *** am 27.12.2005 entgegen § 2 Abs. 3 Pyrotechnik-Lagerverordnung 2004 pyrotechnische Gegenstände der Klassen I und II in einem Verkaufsraum im Kassenbereich frei zugänglich zur Schau gestellt wurden.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 2 Abs. 3 Pyrotechnik-Lagerverordnung 2004 BGBL. II Nr.252/2004 iVm
§ 69 Abs. 1 und § 82 Abs. 1 iVm. § 367 Z.22 und Z. 25 GewO 1994 idgF
Über die dagegen fristgerecht eingebrachte Berufung wurde erwogen:
§ 367 GewO 1994 lautet:
Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 ? zu bestrafen ist, begeht, wer...
22. die Bestimmungen von gemäß § 69 Abs. 1 oder 2 erlassenen Verordnungen oder die gemäß § 69 Abs. 4 erlassenen Aufträge eines Bescheides nicht einhält; ...
25. Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Die Pyrotechnik - Lagerverordnung 2004 wurde aufgrund der §§ 69 und 82 der GewO 1994 erlassen. Ihr § 2 Abs. 3 lautet:
In Verkaufsräumen, Verkaufscontainern oder Verkaufsständen dürfen pyrotechnische Gegenstände nur in geschlossenen Schaukästen oder in Klarsichtpackungen zur Schau gestellt werden und müssen so gelagert werden, dass sie von Kunden nicht frei entnommen oder berührt werden können.
Die BH verkannte, dass diese Vorschrift mehrere voneinander unabhängige Gebote enthält. Sie regelt sowohl die Zur-Schau-Stellung als auch die Lagerung ausgestellter pyrotechnischer Gegenstände in Verkaufsräumen. Solche Gegenstände dürfen dort entweder (also alternativ) in geschlossenen Schaukästen oder in Klarsichtpackungen zur Schau gestellt werden (1. Gebot = Delikt).
Sie müssen in den Verkaufsräumen (egal, ob in geschlossenen
Schaukästen oder Klarsichtpackungen oder sonst) so gelagert werden,
dass sie von Kunden nicht frei entnommen (2. Gebot = Delikt) und
nicht frei berührt (3. Gebot = Delikt) werden können. Sie dürfen
also nur unter den angeführten Voraussetzungen in Verkaufsräumen zur Schau gestellt und/oder gelagert werden.
Die BH bestrafte nach dem unklaren aber relevanten Tatvorwurf (nur) die Zur?Schau-Stellung pyrotechnischer Gegenstände, die erkennbar deshalb als verboten und rechtswidrig angesehen wurde, weil sie frei zugänglich in einem Verkaufsraum im Kassenbereich erfolgt sei. Was die BH unter einem frei zugänglichen Zur?Schau?Stellen verstanden hat, lässt sich aus der Bescheidbegründung erfahren. Daraus geht nämlich ihre Meinung hervor, dass die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in Schaukästen oder Klarsichtpackungen so erfolgen müsse, dass sie von Kunden nicht frei entnommen werden könnten. Dies trifft zwar zu, doch wurde im Tatvorwurf nur der freie Zugang jedoch nicht die Lagerung der Gegenstände (2. Delikt), wofür dieser Umstand allein relevant ist, erwähnt. Der freie Zugang spielt bei dem im Tatvorwurf erwähnten Zur?Schau-Stellen (1. Delikt) hingegen keine Rolle. Insoweit entspricht der Tatvorwurf nicht dem angezogenen (1.) Tatbild. Mit anderen Worten: Die freie Schau-Möglichkeit auf den sich in einer Klarsichtpackung oder einem geschlossenen Schaukasten im Verkaufsraum ausgestellten und somit dort auch gelagerten pyrotechnischen Gegenstand ist nicht verboten. Die ausgestellten pyrotechnischen Gegenstände müssen jedoch so gelagert werden, dass sie von Kunden nicht frei berührt oder entnommen werden können, in diesem Sinne ist der freie Zugang zur gelagerten Ware verboten und durch geeignete Maßnahmen zu verhindern.
Dass die Gegenstände nicht in geschlossenen Schaukästen oder in Klarsichtpackungen zur Schau gestellt wurden, ist der Anzeige der Polizei oder der Aussage des erhebenden Polizisten nicht zu entnehmen. Nach dem Berufungsvorbringen wurden die Gegenstände in Klarsichtpackungen ? also erlaubt - zur Schau gestellt. Die Polizei spricht davon, dass die Gegenstände nicht versperrt zum Verkauf angeboten worden seien und für die Kunden freier Zugriff möglich gewesen sei. Ob zu seiner Vermeidung der geschlossene Schaukasten auch versperrt (also verschlossen) sein muss, wie die Polizei erkennbar annahm, kann dahin gestellt bleiben. Diese Lagerungsumstände blieben nämlich bei der erstinstanzlichen Strafverfolgung unberücksichtigt. Ob die Packungen frei zugänglich gelagert wurden und deshalb von Kunden frei entnommen (2. Delikt) oder berührt werden konnten (3. Delikt), braucht nicht überprüft werden, weil darauf keine Verfolgungshandlung der BH abstellt. Da mittlerweile mehr als sechs Monate seit dem Tag der Tat verstrichen sind, ist Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
