TE OGH 1979/10/4 9Os150/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Friedrich als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Winter als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert A und Karl B wegen des Verbrechens nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 StGB., AZ. 4 d Vr 4216/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Akten werden mit dem begründeten Beschlußentwurf des Berichterstatters, GZ. 9 0s 150/79-2, der Generalprokuratur zur Stellungnahme (§ 285 c Abs. 1 StPO.) zugeleitet.

Gründe:

Der Verfassungsgerichthof hat in dem über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der Obersten Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter ergangenen Erkenntnis vom 12. Juni 1979, GZ. B 266/77-33, ausgesprochen, daß der Beschwerdeführer dadurch im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden war, daß der Vorsitzende der OBDK den Entscheidungsentwurf des Berichterstatters zugleich mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung der Generalprokuratur zugemittelt hatte; solcherart sei dieser Behörde, die immerhin zum Nachteil des Beschuldigten auf ein gerichtsförmig gestaltetes Disziplinarverfahren Einfluß nehmen könne, ein Informationsvorsprung eingeräumt worden, der jedenfalls in diesem Stadium sachlich nicht gerechtfertigt sei. Mit Verordnung des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes vom 10. September 1979, Präs. 2360-1/79, wurde die - rechtlich als Dienstanweisung an die in der Geschäftsstelle des Obersten Gerichtshofes tätigen Bediensteten zu wertende (RV zum OGHG., 470 der Beil. zu den sten. Prot. des NR, XI.

GP, S. 11) - Geschäftsordnung des Obersten Gerichtshofes im § 52 Abs. 3 OGH-Geo. dahingehend abgeändert, daß dieser nunmehr wie folgt lautet:

'(3) Akten, in denen der Berichterstatter die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag oder einen der in den §§ 285 d Abs. 1, 285 e und 285 f StPO. bezeichneten Beschlüsse beantragt oder in denen eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft vorliegt, sind der Generalprokuratur, bei einer vom Berichterstatter beabsichtigten Antragstellung gemäß § 285 e StPO. überdies unter Anschluß der vom Berichterstatter entworfenen Gründe der Entscheidung, zur allfälligen Äußerung zu übermitteln.' Überdies wurde mit der bezeichneten Verordnung dem § 52 OGH-Geo. ein Abs. 5 angefügt, der folgenden Wortlaut hat:

'(5) Soweit die Generalprokuratur ausgearbeitete Stellungnahmen abgibt, sind Gleichschriften hievon den anderen am Verfahren beteiligten Parteien zuzustellen.' In einem Schreiben vom 21. September 1979 hat der Präsident des Obersten Gerichtshofes die Mitglieder der Strafsenate unter Bekanntgabe der Gründe, die ihn zur Erlassung der bezeichneten Verordnung bestimmten, eingeladen, der Geschäftsabteilung die Einhaltung dieser Verordnung zu erleichtern bzw. zu ermöglichen.

Mit Rücksicht darauf, daß in der früheren Fassung des § 52 Abs. 3 OGH-Geo. dazu nichts ausgesagt und dies in den vorerwähnten Gründen zur Verordnung vom 10. September 1979

aus den im eingangs bezeichneten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes angestellten Erwägungen als unzulässig bezeichnet wird, stellt sich sohin die (nicht allein den Gang des Verfahrens betreffende oder der Vorbereitung der Entscheidung dienende - § 7 OGHG.) Frage, ob die bisherige Praxis des Obersten Gerichtshofes, die Akten (auch) nach einem Antrag des Berichterstatters auf Beschlußfassung gemäß § 285 d Abs. 1 StPO. mit dem von ihm verfaßten Erledigungsentwurf der Generalprokuratur zur Stellungnahme zuzuleiten, aufrechterhalten werden kann.

Sie ist aus nachstehenden Überlegungen zu bejahen:

Die Strafprozeßordnung enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, in welcher Form die Generalprokuratur vor der vom Obersten Gerichtshof in nichtöffentlicher Sitzung durchzuführenden Beratung über eine nach § 285 Abs. 2 StPO. an ihn gelangte Nichtigkeitsbeschwerde anzuhören ist. Im Gesetz wird bloß angeordnet, daß über eine solche Beschwerde nur dann in nichtöffentlicher Sitzung nach Anhörung des Generalprokurators zu beraten ist, wenn dieser oder der Berichterstatter einen der in den §§ 285 d, 285 e und 285 f StPO. bezeichneten Beschlüsse beantragt (§ 285 c Abs. 1 StPO.). Ergänzend dazu wird ferner bestimmt, daß einer zum Vorteil des Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde, sofern der Generalprokuratur zustimmt (und die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen), sofort bei der nichtöffentlichen Beratung Folge gegeben werden kann (§ 285 e StPO.). Die in der OGH-Geo. - einer Verwaltungsverordnung (§ 22 OGHG.) - erlassenen Vorschriften über den inneren Geschäftsbetrieb des Obersten Gerichtshofes tragen auch in ihrer geänderten Fassung zur Lösung des zu untersuchenden Problems nichts bei; sie lassen nämlich die zur gegebenen Begründung konträre Deutung offen, daß im Fall einer vom Berichterstatter beabsichtigten Antragstellung nach § 285 d oder § 285 f StPO. die Übersendung der Akten samt dem Entwurf jedenfalls nicht unzulässig sei. Sie sind im übrigen für die Rechtsprechung ebensowenig verbindlich wie etwa die Amtsverfügung des Generalprokurators vom 20. August 1970, Jv 136/70, mit der die Ausarbeitung von schriftlichen Stellungnahmen durch die Generalprokuratur im Sinne der Praxis, die sich insoweit (nach dem Dafürhalten des Generalprokurators) auf gewohnheitsrechtlicher Basis herausgebildet hatte, und unter Bezug auf die betreffenden Bestimmungen der (damals neuen) OGH-Geo. geregelt wurde. Mangels einer näheren gesetzlichen Regelung ist daher die Anhörung des Generalprokurators im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden so zu gestalten, daß sie diesem zur Mitwirkung im Strafverfahren berufenen Organ im Einklang mit den für dieses Verfahren gültigen Grundprinzipien und in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise eine sinnvolle Ausübung der ihm nach dem Gesetz zukommenden Agenden ermöglicht.

Dabei ist zunächst von Bedeutung, daß der Generalprokurator, in dessen Geschäftskreis die Verhandlungen vor dem Obersten Gerichtshof gehören (§ 33 Abs. 1 StPO.) nach (allerdings nicht unbestrittener) herrschender Auffassung (vgl. Foregger-Serini2 S. 45, Bertel, Grundriß, S. 48, Roeder, Lehrbuch2, S. 68 f., Lohsing-Serini, S. 159), die (unter Berufung auf Mayer II S. 102 f.) auch vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. Dezember 1962, AZ. 12 0s 295/62 (EvBl. 1963/142) vertreten wurde, nicht Träger der Anklage und sohin - von seiner Funktion her - nicht Gegner des Angeklagten ist. Dies bleibt vielmehr auch im Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof der in erster Instanz tätig gewordene (öffentliche oder Privat-) Ankläger, und zwar unabhängig davon, ob er als Beschwerdeführer (§ 282 Abs. 2 StPO.) oder als Beschwerdegegner (§ 285 Abs. 1 StPO.) auftritt. Dementsprechend nimmt der Generalprokurator zu dessen Rechtsmittel im Gerichtstag lediglich Stellung, wobei seine Position als Organ, das keine Funktion als Ankläger zu erfüllen hat, im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden von Privatanklägern besonders deutlich wird. Im Einklang damit ist der Generalprokurator nach dem Gesetz ausdrücklich (§ 30 Abs. 2 StPO.) aus deren Hierachie der Staatsanwaltschaft ausgenommen. Solcherart kommt ihm, anders als dem Oberstaatsanwalt (§ 32 Abs. 2 StPO.), keinerlei Aufsichts- oder Weisungsrecht zu und steht er 'außerhalb jeder Verantwortung' für die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, indem er lediglich 'mit der Wahrung des Gesetzes betraut' ist (142 d. Beil. zum sten. Prot. des Herrenhauses, VII. Session, 1873).

Damit kann aber folgerichtig der Generalprokurator unbeschadet seiner prozessualen Stellung auch von seinem Aufgabenkreis her im ordentlichen Rechtsmittelverfahren nicht in merito Gegner des Angeklagten sein. Denn nach dem Gesagten wurde er - ähnlich wie der Generalstaatsanwalt beim belgischen Kassationsgerichtshof, bezüglich dessen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17. Jänner 1970 (Delcourt-Fall, veröffentlicht in 'Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates', 1972, S. 62) bei insoweit vergleichbarer Rechtslage zu dieser Annahme gelangte - vom Gesetzgeber mit der von den Intentionen der Anklagebehörde völlig unabhängigen und ihnen auch tatsächlich häufig zuwiderlaufenden Unterstützung des Gerichtes 'zur Wahrung des Gesetzes' betraut (vgl. dazu Liebscher, RZ. 1979, S.

133). Dem entspricht auch die ihm im Rahmen der §§ 33, 362 StPO. zugewiesene Aufgabe, Gesetzesverletzungen überhaupt und Benachteiligungen des Angeklagten im besonderen entgegenzuwirken. Im Strafverfahren vor dem Obersten Gerichtshof kommt demnach dem Generalprokurator die Stellung eines über die Anklage nicht dispositionsbefugten, das Gericht unterstützenden Organes, also einer Prozeßpartei sui generis mit Anhörungs- und Antragsrecht (§§ 33, 285 b, 285 c, 285 e, 287, 292, 296, 362 StPO.) sowie mit dem Anspruch auf volle Akteneinsicht (§ 34 Abs. 3 StPO. i.V.m. § 45 Abs. 2 StPO.;

vgl. EvBl. 1963/142) zu. Aus dieser Funktion und aus diesen Aufgaben des Generalprokurators im Strafverfahren ist vorerst zu folgern, daß es sachgerecht ist, ihm grundsätzlich alle vorliegenden Erledigungsentwürfe für die nichtöffentlichen Sitzungen des Obersten Gerichtshofes samt den vom Berichterstatter dazu vorgesehenen Gründen zur Kenntnis zu bringen, um ihm in jedem Fall eine gezielte zweckentsprechende Stellungnahme 'zur Wahrung des Gesetzes' zu ermöglichen (vgl. Mayer III S. 615 Anm. 10). Denn die Rechtsrichtigkeit einer Entscheidung im gesamten hängt nicht bloß von ihrem Ergebnis, sondern gleichermaßen auch von ihrer Begründung ab, sodaß etwa die Gründe einer (im Ergebnis richtigen) Entscheidung der Untergerichte für sich allein Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sein können (so SSt. 17/107, 38/72 u.v.a.). Der mit der Einsicht in den (Gegenstand der beantragten nichtöffentlichen Beratung bildenden) Erledigungsentwurf des Berichterstatters verbundene Informationsvorteil des Generalprokurators ist dementsprechend anders als im Disziplinarverfahren vor der OBDK, in dem derart ausgeprägte Funktionen und Aufgaben des Generalprokurators in Bezug auf die Tätigkeit der OBDK. schon wegen des Fehlens von Bestimmungen, die mit den §§ 33 und 290 Abs. 1

StPO. vergleichbar wären (siehe dazu die §§ 1, 45 Abs. 1 sowie § 51 Abs. 4 DSt), in der Tat nicht ersichtlich sind, sondern der Generalprokurator primär über die Gesetzmäßigkeit der Tätigkeit von allenfalls am Disziplinarverfahren beteiligten ersuchten Strafgerichten (§§ 29 Abs. 2 und 50 a DSt.) zu wachen hat (siehe dazu Lohsing-Serini 603), als Teil der die Struktur des gerichtlichen Strafverfahrens betreffenden Gesamtregelung keinesfalls sachwidrig und damit für Bedenken in Bezug auf das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot (Art. 7 B-VG.) nicht tragfähig. Ebenso hat die Europäische Kommission für Menschenrechte darin auch keine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 MRK erblickt (Komm. ZE 2343/64 und Komm. ZE 1135/61, sowie Komm.

Ber. 524/59 und 617/59, veröffentlicht in: 'Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates 1972, 54 und 56).

Denn es ist die Möglichkeit einer Benachteiligung des Angeklagten als Folge einer Ausnützung des dem Generalprokurator solcherart zukommenden Informationsvorteils in aller Regel nicht zu besorgen:

1) Nimmt der Generalprokuratur den Erledigungsentwurf des Berichterstatters zu einer Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten - sei es in Richtung des § 285 d Abs. 1 StPO. oder sei es im Sinne des § 285 e StPO. zustimmend - bloß zur Kenntnis und wird hierauf antragsgemäß entschieden, dann ist eine Einflußnahme auf die Willensbildung des erkennenden Senates gar nicht erfolgt (siehe abermals Komm. Ber., 524/59

und 617/59, Ofner- und Hopfingerfälle).

2) Fügt er aber, was nur selten vorkommt, seiner Erklärung (über bloße Formulierungsvorschläge hinausgehende) dem Angeklagten nachteilige neue Argumente bei, dann kann diese an sich originäre, allenfalls aber auch als Verwertung eines Informationsvorteiles deutbare Äußerung - die letztlich auch als Ausfluß des ihm gemäß § 285 c Abs. 1

StPO. zustehenden Antragsrechtes angesehen werden kann - nur dann zu Bedenken (auch in bezug auf Art. 6 Abs. 1 MRK.) Anlaß geben, wenn die vorerwähnten weiteren Argumente des Generalprokurators im Einzelfall für einen dem Angeklagten nachteiligen Entscheidungsinhalt tatsächlich ausschlaggebend sind und dem Angeklagten vorher keine angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden war; ihm letztere zu ermöglichen, steht aber dem Obersten Gerichtshof jederzeit durch die Anordnung eines Gerichtstages unter gleichzeitiger Übermittlung der von dem Generalprokurator erstatteten Äußerung an ihn offen.

3) Findet ein Antrag des Berichterstatters, dem der Generalprokurator nicht widersprochen hat, in der nichtöffentlichen Sitzung nicht die erforderliche Zustimmung des Senates, sodaß ein Gerichtstag erforderlich wird, dann ist nach einer derartigen Ablehnung eines Aufhebungsantrags eine dem Angeklagten nachteilige Ausnützung des dem Generalprokurator zugekommenen Informationsvorteils deshalb nicht zu erwarten, weil dieser in der öffentlichen Verhandlung vor dem Obersten Gerichtshof entsprechend seinem Einverständnis zum (nicht durchgedrungenen) Antrag des Berichterstatters ohnedies zugunsten des Angeklagten argumentieren wird. Nur im Fall der Ablehnung eines Zurückweisungsantrages könnte daher der Generalprokurator in die Lage kommen, die ihm bekannten Erwägungen (nur) des Berichterstatters im folgenden Gerichtstag zu Lasten des Angeklagten, dem sie nicht bekannt sind, zu verwerten; auch in diesem Fall hat es aber die Generalprokuratur in der Hand, dem Angeklagten - ihrer nicht auf dessen Verfolgung, sondern ausschließlich auf die Wahrung des Gesetzes abgestellten Funktion im Strafverfahren entsprechend - durch die schriftliche Abfassung jener Erwägungen, die sie im Gerichtstag vorzubringen gedenkt und die ihm sodann im Sinn des § 52 Abs. 5 OGH-Geo. mitzuteilen sind, von einer ihn benachteiligenden Auswertung ihres Informationsvorteils abzusehen.

4) Ähnlich verhält es sich mit einer dem Antrag des Berichterstatters zuwiderlaufenden Stellungnahme des Generalprokurators: Zielt sie auf eine Urteilsaufhebung, dann gereicht sie dem Angeklagten zum Vorteil; strebt sie eine Zurückweisung in nichtöffentlicher Sitzung oder - wie dies in derartigen Fällen im Sinne des Punktes d) der schon erwähnten Amtsverfügung vom 20. August 1970 regelmäßig geschieht - eine Verwerfung seiner Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag an, dann können ihm die betreffenden Erwägungen unter Anordnung eines Gerichtstages zur Kenntnis gebracht werden.

5) Letzteres gilt auch für den Fall, daß die Generalprokuratur entgegen dem auf die Zurückweisung einer staatsanwaltschaftlichen Nichtigkeitsbeschwerde abzielenden Erledigungsantrag des Berichterstatters eine stattgebende Entscheidung anstrebt. Bei zusammenfassender Betrachtung sind sohin - abermals im Gegensatz zum Disziplinarverfahren vor der OBDK, in dem die Generalprokuratur den ihr vermittelten Informationsvorteil nahezu in jedem Fall in der folgenden mündlichen Verhandlung hätte verwerten können - im gerichtlichen Strafverfahren vor dem Obersten Gerichtshof bloß wenige Ausnahmefälle (in oben 3.) denkbar, in denen eine Benachteiligung des Angeklagten durch jenen Informationsvorteil, der dem Generalprokurator durch die Einsichtgewährung in die Erledigungsentwürfe der Berichterstatter für nichtöffentliche Sitzungen zukommt, überhaupt möglich ist. Diese insgesamt in der Praxis nur unbedeutende Zahl von Ausnahmefällen als notwendiger und integrierender Bestandteil einer wie dargelegt an sich sachgerechten Regelung, die eine Eröffnung auch der vorgesehenen Entscheidungsgründe an den Generalprokurator mitumschließt, läßt dementsprechend darauf bezogene Bedenken in Ansehung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebotes (Art. 7 B-VG.) bei eingehender Prüfung der Problematik nicht aufkommen. Die Akten sind daher im vorliegenden Fall einschließlich des begründeten Beschlußentwurfes des Berichterstatters zum Zweck der Anhörung (§ 285 c Abs. 1 StPO.) der Generalprokuratur zuzuleiten.