TE OGH 1981/10/20 10Os86/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gerstberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Adolf A wegen des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 20. März 1981, GZ 36 Vr 302/81-9, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, nach Verlesung der Rechtsmittelschrift des Angeklagten und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5. Oktober 1938 geborene Hilfsarbeiter Adolf A des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach §§ 15, 207

Abs 1 (erster Fall) StGB schuldig erkannt.

Nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt war der Angeklagte am 18. Oktober 1980 gegen 14.00 Uhr nach dem Genuß von zwei Flaschen Bier und drei bis vier Stamperln Schnaps (zwischen 11.30 Uhr und 13.15 Uhr) mittelstark alkoholisiert (Blutalkoholgehalt etwa zwei Stunden später 1,2 %o). In diesem Zustand sprach er im Bereich des Isserplatzes in Reutte die am 9. April 1972 geborene Corinna B an, deren Alter er auf 10 bis 12 Jahre schätzte. Er veranlaßte das Kind, an welches er die Frage richtete, ob es Schokolade wolle, ihm das 'Handele' zu geben. In der Absicht, die B (so wie die Opfer in den Fällen zweier vorangegangener Verurteilungen wegen des Verbrechens der Schändung nach § 128 StG aus den Jahren 1971 und 1973) zumindest unter der Kleidung am nackten Geschlechtsteil abzutasten, führte er sie auf dem Klosterweg entlang eines Holzzaunes etwa 50 m weiter an eine überhängendes Gebüsch aufweisende Stelle. Dort umklammerte er Corinna B mit beiden Armen, drückte sie fest an sich und küßte sie auf Wange sowie Mund. Den Versuch des Mädchens, sich loszureißen, vereitelte der Angeklagte durch weiteres Festhalten; außerdem drückte er ihm eine 20 S Note in die Hand. Zu dem beabsichtigten geschlechtlichen Mißbrauch kam es nur wegen der Annäherung eines 14-jährigen Schülers und eines 15-jährigen Lehrlings nicht, die (beide) den Angeklagten bei seiner Handlungsweise beobachtet hatten; der Angeklagte war dadurch gezwungen, das Kind loszulassen und die Flucht zu ergreifen. Es handelt sich bei ihm, wie das Gericht ferner als erwiesen annahm, um einen primitiv strukturierten, haltlosen Menschen mit intellektueller Grenzbegabung, der auch eine gewisse Gemütskälte aufweist. Er ist eindeutig sexuell abnorm veranlagt. Seine Neigung zu Sittlichkeitsdelikten (die außer in den schon angeführten früheren Verurteilungen auch noch in zwei weiteren Vorstrafen aus der gleichen Zeit, und zwar einmal wegen des Verbrechens der versuchten Notzucht nach §§ 8, 125 StG und das andere Mal wegen des Verbrechens der Einschränkung der persönlichen Freiheit nach § 93 StG - aus einem nach dem Sachverhalt offenkundig sexuellen Beweggrund - zum Ausdruck kommt) tritt insbesondere unter Alkoholeinwirkung auf. Der Angeklagte leidet allerdings an keiner Geisteskrankheit und war sowohl bei seiner einschlägigen als auch seiner sonstigen Delinquenz stets in der Lage gewesen, das Unrecht der (Straf-)Taten einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Den gegenständlichen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf Z 4, 5, 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Den Verfahrensmangel (Z 4) erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung des in der Hauptverhandlung (S 43 f) gestellten Antrages auf 'Beischaffung eines psychiatrischen Gutachtens' zum Beweise dafür, daß er 'infolge seiner krankhaften Neigung nach Alkoholgenuß, wegen der beträchtlichen Alkoholisierung und seiner offenkundigen Alkoholintoleranz zum Tatzeitpunkt unzurechnungsfähig war'.

Ihm ist einzuräumen, daß das Erstgericht im bekämpften Zwischenerkenntnis das - inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolls allerdings, wie die wörtliche Wiedergabe zeigt, nicht gerade sehr deutlich formulierte - Beweisthema nicht ganz richtig erkannt hat. Denn darin wurde jedenfalls keine bloße Volltrunkenheit des Angeklagten behauptet, welche das Erstgericht angesichts des festgestellten Blutalkoholgehaltes (von rund 1,4 bis 1,5 %o rückgerechnet auf die Tatzeit) und der genauen Rückerinnerung des Angeklagten an den Tathergang als nicht indiziert ansah und die es schon darum ohne Beiziehung eines Sachverständigen verneinte, für dessen Bestellung es unter diesen Umständen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als erfüllt erachtete; vielmehr zielte der Beweisantrag ersichtlich auf den Nachweis einer anderen, angeblich durch das Zusammenwirken von Alkoholisierung, Alkoholintoleranz und krankhafter sexueller Antriebe aufgetretenen Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten ab, der in der Hauptverhandlung erklärt hatte, er wisse 'dann' - gemeint ist offenbar im Falle von durch Alkoholgenuß ausgelösten sexuellen Triebregungen - nicht, 'was er tue' (S 41 f). Dennoch wurden durch die Unterlassung der Beiziehung eines psychiatrischen Sachverständigen im Ergebnis Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt.

Objektive Anhaltspunkte für eine - nicht in einer vollen Berauschung gelegene - pathologisch bedingte, die Diskretions- und/oder Dispositionsfähigkeit des Angeklagten ausschließende andere tiefgreifende Bewußtseinsstörung (§ 11 dritter Fall StGB) oder eine sonstige gleichwertige seelische Störung (§ 11 vierter Fall StGB) - in diese Richtung wird das Beweisthema nunmehr von der Beschwerde noch verdeutlicht - haben sich im Verfahren erster Instanz nicht ergeben.

Weder das in der Beschwerde erwähnte, indes für den Zustand einer mittelstarken Alkoholisierung nicht untypische Schwanken, Lallen und Erbrechen des Angeklagten, noch seine Behauptung, er wisse ('dann') nicht, was er tue, und könne auch nicht sagen, warum er das Mädchen an sich gedrückt und geküßt habe, er sei geschlechtlich nicht erregt gewesen, stellen objektive Symptome für eine Bewußtseinsstörung oder für eine ihr sowie den übrigen vom § 11

StGB erfaßten Zuständen gleichwertige seelische Störung mit den (jeweils) erforderlichen Auswirkungen eines Mangels der Diskretionsund/oder Dispositionsfähigkeit dar; und dies umso weniger, als ja auch nur schwere sexuelle Triebstörungen, die bereits zu so tiefgreifenden seelischen Verformungen des Täters geführt haben, daß sie die vorbezeichneten Auswirkungen nach sich ziehen, nicht aber schon besondere Triebstärke und deviantes Sexualverhalten an sich (vgl hiezu SSt 44/28) einen seelischen Ausnahmezustand darzustellen, der einer Geisteskrankheit, einem Schwachsinn oder einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung vollkommen gleichwertig ist und deshalb Zurechnungsunfähigkeit (§ 11 StGB vierter Fall) begründen kann (vgl Leukauf-Steininger2, RN 11, 13, 15, 16 zu § 11 StGB).

Zur Frage, ob beim Angeklagten bereits eine Veränderung des Persönlichkeitsbildes vorlag, welche zusammen mit anderen Komponenten, nämlich der Alkoholisierung und einer Alkoholunverträglichkeit einen Zustand der Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit bewirken konnte, lagen dem Erstgericht ohnehin mehrere einschlägige psychiatrische Gutachten vor, die in vorausgegangenen Strafverfahren (und zwar am 8. Dezember 1970 zur ON 13 in 16 Vr 1422/70, am 30. April 1972 zur ON 14 in 21 Vr 95/72, und am 21. Februar 1980 - also knapp über ein halbes Jahr vor der mit dem angefochtenen Urteil geahndeten Tat - zur ON 7 in 36 Vr 1749/80 jeweils des Landesgerichtes Innsbruck) erstattet worden waren, wobei die Strafsachen ähnliche - durchwegs (ebenfalls) sexuell motivierte Verhaltensweisen betrafen, welche der Angeklagte stets unter dem Einfluß einer etwa mittelgradigen Alkoholisierung bei beeinträchtigter Alkoholtoleranz gesetzt hatte. Nach allen diesen Gutachten war die sexuelle Begriffswelt des Angeklagten zwar psychisch abnorm, es fanden sich aber keinerlei Anzeichen einer Geisteskrankheit oder einer dieser gleichkommenden (psychischen) Anomalie.

Die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten war zwar zu den jeweiligen Tatzeiten (in den Jahren 1970, 1972 und 1979) auch unter Berücksichtigung seiner Alkoholisierung - bedingt durch seine Gesamtpersönlichkeit - mäßig vermindert, jedoch niemals aufgehoben. Wenn das Erstgericht daher nach den Ergebnissen des gesamten Beweisverfahrens, insbesondere auch unter Zugrundelegung der erwähnten, in der Hauptverhandlung (S 44) gemäß § 258 StPO verlesenen Gutachten, von denen das letzte - wie schon erwähnt - verhältnismäßig kurz vor der nunmehr abgeurteilten Tat erstellt worden war, neu hervorgekommene objektive Momente, welche bei gewissenhafter Prüfung und Würdigung geeignet hätten sein können, Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu erwecken, nicht für gegeben ansah, sondern im Gegenteil dessen Diskretionsund Dispositionsfähigkeit ausdrücklich bejahte, so handelt es sich dabei um vom Schöffengericht im Rahmen der unüberprüfbaren freien Beweiswürdigung formal mängelfrei getroffene Konstatierungen (vgl auch Mayerhofer-Rieder, Nr 2 ff zu § 134 StPO), denen gegenüber unter den dargetanen Umständen auch die Verfahrensrüge nicht durchzuschlagen vermag.

Eben nur diese Beweiswürdigung, und zwar in Ansehung der Feststellungen zur inneren Tatseite, wonach der Angeklagte beabsichtigte, das unmündige Mädchen unter der Kleidung am nackten Geschlechtsteil zu betasten, bekämpft der Angeklagte in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise auch mit seinen Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO, wenn er den Verfahrensergebnissen keinen Hinweis auf ein derartiges Vorhaben des Angeklagten entnehmen zu können vermeint und ein solches nach der (namentlich örtlichen) Situation für unwahrscheinlich hält. Denn die vom Erstgericht - ausgehend von der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe das Mädchen aus dem Grunde, weil er 'wie es eben sei, wenn er alkoholisiert sei, geschlechtliche Regungen verspürte', angesprochen (S 41), und von der sich in früheren Straftaten dokumentierenden einschlägigen sexual-kriminellen Veranlagung - auf den nunmehrigen Vorsatz des Angeklagten, (ähnlich wie in den schon mehrfach erwähnten seinerzeitigen Fällen, in denen er gleichfalls die unmündigen Opfer zunächst festgehalten bzw umarmt und geküßt hatte) Corinna B (auch) am nackten Geschlechtsteil zu betasten, gezogene Schlußfolgerung ist der Beschwerdeauffassung zuwider nicht nur logisch und empirisch unbedenklich, sondern überdies auch durchaus lebensnah, läßt doch die Vorgangsweise des Beschwerdeführers bei der gegebenen Sachlage kaum eine andere Deutung zu. Indem die Beschwerde dagegen die Lage des Tatorts inmitten des verbauten Gebiets von Reutte ins Treffen führt, zeigt sie (zumal diese Situation nicht zu einer Negierung des als erwiesen angenommenen Vorsatzes des Angeklagten zwingt und demnach dessen Bejahung in keiner Weise entgegensteht) lediglich die denkmögliche Alternative eines anderen Schlusses als des vom Erstgericht abgeleiteten auf. Hierauf kann aber ein formaler Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht gestützt werden.

An sich richtig ist der weitere auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützte Beschwerdeeinwand, von 'Unzucht' im Sinne eines geschlechtlichen Mißbrauchs, wie ihn der Tatbestand des § 207 StGB voraussetzt, könne nur gesprochen werden, wenn zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine - nicht bloß flüchtige und sexualsinnbezogene - Berührung gebracht werden, weshalb (indifferente) Handlungen wie die hier eingangs umschriebenen (Umklammern mit beiden Händen, festes Ansichdrücken des Mädchens, sowie Küsse auf Mund und Wange) für sich allein noch keinen Mißbrauch zur Unzucht im strafrechtlichen Sinn begründen und keine Ausführungshandlungen in Ansehung des in Rede stehenden Tatbilds sein können. Zur Annahme eines strafbaren Versuches im Sinne des § 15 StGB genügt indes nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Betätigung eines auf die Herbeiführung eines strafgesetzwidrigen Erfolgs gerichteten Täterwillens in Form einer in sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht stehenden und der Tatausführung unmittelbar vorangehenden Handlung (EvBl 1981/104 uva). Diese Kriterien eines strafbaren Versuchs treffen auf das festgestellte Vorgehen des Angeklagten voll zu, weil die oben genannte, an sich - wie das Erstgericht zutreffend ausführt - sexuell indifferente Handlungsweise (vgl EvBl 1976/205; 9 Os 17/79) unter den gegebenen Verhältnissen (zumal sich das Vorhaben des Angeklagten nicht allein darauf beschränkt, sie also hiernach keineswegs das Endziel war, sondern zeitlich und örtlich unmittelbar in die Ausführung der Übeltat übergehen sollte) ein ausführungsnahes, spezifisch tatbildbezogenes Verhalten darstellte, in dem der auf geschlechtlichen Mißbrauch gerichtete Wille des Angeklagten eine nach allgemeiner Lebenserfahrung klar erkennbare Darstellung fand (vgl SSt 46/24, 37; RZ 1978/65; 10 Os 173/80 ua). Einer noch weiteren Annäherung seiner Tätigkeit an die Deliktsausführung bedurfte es - der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider - nicht. Der in der Rechtsmittelschrift eingenommene Standpunkt, er hätte sich erst in einem späteren Stadium (wegen Versuches) strafbar gemacht, nämlich nur dann, wenn er sich angeschickt haben würde, das Kind zu entkleiden oder am Geschlechtsteil zu betasten, ist daher verfehlt.

Der Wertung der festgestellten Handlungsweise des Angeklagten als Verbrechen der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach §§ 15, 207 Abs 1 (erster Fall) StGB haftet mithin ein Rechtsirrtum nicht an. Versagt somit die Rechtsrüge im bisher behandelten Umfang, so entbehrt sie, insofern sie aus der Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO die Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit einwendet, einer gesetzmäßigen Ausführung des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes, weil sie nicht (so wie dies die Prozeßordnung voraussetzt) an dem im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalt festhält. Sie übergeht nämlich die vom Erstgericht, das an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten keinen Zweifel hatte, getroffene Feststellung, wonach die Diskretions- und Dispositionsfähigkeit beim Angeklagten damals vorhanden war. Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 207 Abs 1 StGB zu neun Monaten Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es die Vorstrafen wegen auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Taten als erschwerend, hingegen eine 'infolge der primitiven Gesamtstruktur mäßig verminderte Zurechnungsfähigkeit', den Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist, und ein 'Tatsachengeständnis' als mildernd.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, deren 'Umwandlung in eine Geldstrafe' und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht (unter Erteilung der Weisung, 'sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen') an. Auch die Berufung erweist sich als nicht berechtigt. Im Hinblick auf die vom Erstgericht im wesentlichen zutreffenden festgestellten Strafzumessungsgründe - der Angeklagte hat, wie sich der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde entnehmen läßt, selbst Angaben gemacht, die zu seiner Überführung beitrugen, wobei ihm nach der Aktenlage auch eine gewisse Schuldeinsicht nicht ganz abgesprochen werden kann, sodaß ihm der Milderungsgrund des § 34 Z 17 StGB mit dem ihm vom Schöffensenat zuerkannten (geringeren) Gewicht zugebilligt werden durfte - ist die verhängte Freiheitsstrafe keineswegs als überhöht anzusehen.

Eine Herabsetzung kam daher nicht in Betracht. Damit entfiel die Möglichkeit der - im Gesetz (§ 37 StGB) vorgesehenen - Verhängung einer Geldstrafe (statt einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 6 Monaten).

Für die Gewährung bedingter Strafnachsicht fehlt es schon mit Rücksicht auf das Vorleben des Angeklagten an Gründen für die Annahme, daß bei ihm die bloße Androhung der Vollziehung der Strafe - sei es auch in Verbindung mit anderen Maßnahmen - genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. § 43 Abs 1 StGB konnte deshalb mangels der darin normierten Voraussetzungen nicht Platz greifen.

Es war mithin spruchgemäß zu entscheiden.