TE OGH 1982/6/7 12Os63/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Juni 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schroth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1 sowie Z. 3, 128 Abs 2, 129 Z. 1 und 2 StGB

sowie anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Wolfgang A, Hans Jürgen B und Norbert C gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 19.Februar 1982, GZ 10 Vr 2768/81-36, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Leonhard D nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Müller-Strobl, Dr. Michner und Dr. Kerschbaumer, ferner nach Verlesung der Rechtsmittelschrift des Angeklagten Leonhard D sowie nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird jedoch das angefochtene Urteil - welches im übrigen unberührt bleibt - im Ausspruch, daß die sichergestellten Tatwerkzeuge, nämlich eine Schlagbohrmaschine 'Metabo' samt Bohrständer und dazugehörigen Bohrern, ein Stahlblech, zwei Metallstücke, zwei Plastikflaschen, ein Nylonstrumpf, eine Metallsäge, ein Seitenschneider und ein Schraubenzieher, gemäß § 26 Abs 1 StGB eingezogen werden, aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO der Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft abgewiesen. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO haben die Angeklagten Wolfgang A, Hans Jürgen B und Norbert C auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 10.Mai 1959 geborene Handelsangestellte Wolfgang A, der am 26.Jänner 1959 geborene beschäftigungslose Hans Jürgen B, der am 10.Juni 1959 geborene Handelsangestellte Norbert C und der am 29.März 1959 geborene Maschinenschlosser Leonhard D zu I) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z. 1 (A auch nach Z. 3), 128 Abs 2, 129

Z. 1 und 2 StGB, und zwar A und B als unmittelbare (Mit-) Täter, C teils als unmittelbarer (Mit-) Täter, teils als Beteiligter nach § 12 (dritter Fall) StGB, D hingegen ausschließlich als Beteiligter nach der zuletzt angeführten Gesetzesstelle, sowie A, B und C zu II) überdies des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt dieser Schuldsprüche haben Wolfgang A und Hans Jürgen B, von Norbert C in ihrem Tatentschluß bestärkt und durch einen Beitrag zum Ankauf von Einbruchswerkzeugen unterstützt (Punkt I C), nachdem sie der in ihr Vorhaben eingeweihte Leonhard D über die Technik des Aufbohrens von Panzerkassen sowie bezüglich des dazu geeigneten Werkzeugs beraten und in der vorgeschlagenen Methode auch praktisch unterwiesen hatte (Punkt I D), am 24.Oktober 1981 in Klagenfurt zuerst im 'X-Markt' St. Veiter Straße, wo A als Stellvertreter des Marktleiters beschäftigt war und die ihm in dieser Eigenschaft am betreffenden Tag anvertrauten Geschäftsschlüssel zum Aufschließen des Eingangs benützte, nach Einbrechen in den abgeschlossenen Büroraum die darin befindliche Panzerkasse in ein Magazin geschafft, dort auf die in den Entscheidungsgründen bezeichnete Weise aufgebrochen und (daraus) Bargeld im Betrag von 1,008.110 S sowie (aus dem Warenangebot im Geschäftsraum) eine Rohrzange (im Urteilsspruch irrig 'Holzzange') und vier Taschenlampen gestohlen (Punkt I B). Danach stiegen A, B und (nunmehr auch) C in das Gebäude des 'X-Marktes' Ebentaler Straße durch ein Fenster im Dach ein, konsumierten im Verkaufsraum befindliche Eßwaren und Getränke, brachen dann in den versperrten Büroraum ein und schafften die Panzerkasse ins Kühlhaus, wo sie diese auf die im Urteil beschriebene Weise aufbohrten; hier erbeuteten sie Bargeld im Betrag von 944.096,50 S (Punkt I A). Als schalldämpfende Unterlage zum Umkippen der Kassenschränke in eine (beim Aufbohren) arbeitsgerechte (Seiten-) Lage verwendeten A und B am ersten Tatort mehrere Pakete mit Windeln, am zweiten Tatort unter Mitwirkung von C einige Säcke mit Katzenstreu, die sie aus den Warenregalen im Verkaufsraum genommen hatten. Die durch solchen Gebrauch bewirkte Beschädigung bzw. Unbrauchbarkeit der genannten Waren wurde den betreffenden Tätern vom Erstgericht jeweils als Sachbeschädigung angelastet (Punkte II 1 und 2 a des Urteilsspruchs, worin allerdings die Tatobjekte vertauscht sind; vgl. S. 19 mit den durch das Erhebungsergebnis gedeckten Feststellungen in der Urteilsbegründung S. 23 und 24/Band II), den Angeklagten A und B darüber hinaus auch noch das Zersägen der Vergitterung und das Verbiegen des Gestänges der pneumatischen Schließvorrichtung einer Plexiglas-Dachkuppel im 'X-Markt' St. Veiter Straße, wodurch sie einen Einbruch in das Gebäude vortäuschen wollten (Punkt II 2 b); der durch diese Handlungen (Punkt II) insgesamt entstandene Schaden beträgt nach den Urteilsannahmen nicht mehr als 5.000 S. Nur die (sie jeweils betreffenden) Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung bekämpfen die Angeklagten A, B und C mit gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, die sie auf Z. 9 lit a (A) bzw. auf Z. 5 und 9 lit a (B) sowie auf Z. 10 (C) des § 281 Abs 1 StPO stützen.

Die Angeklagten Wolfgang A und Norbert C bringen in ihren Rechtsrügen übereinstimmend vor, durch ihre Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahls würden - als dessen 'typische Begleittat' - auch die in Rede stehenden Sachbeschädigungen abgegolten (konsumiert) und seien ihnen deshalb nicht gesondert zuzurechnen.

Mit diesem Einwand sind die beiden Beschwerdeführer jedoch nicht im Recht.

Zwar sind die mit einem Einbruchsdiebstahl regelmäßig verbundenen Sachbeschädigungen - sofern nicht einer der im § 126 Abs 1 Z. 1 bis 6 StGB angeführten Fälle vorliegt - als natürliche Begleiterscheinungen eines solcherart (§ 129 Z. 1 bis 3 StGB) qualifizierten Diebstahls schon in der gegen diesen gerichteten (strengeren) Strafdrohung berücksichtigt und damit grundsätzlich konsumiert (SSt. 49/22 u.a.; vgl. auch Kienapfel BT II § 125 RN. 67 mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall ist aber die zwangsläufig mit deren Beschädigung verbundene Verwendung von Handelswaren wie (verkaufsgerecht verpackten) Windeln oder Katzenstreu als Unterlagsmaterial beim Umkippen der Panzerkassen durchaus keine natürliche Begleiterscheinung des Aufbrechens von Geldschränken, sondern stellt sich vielmehr als (zusätzliche) atypische Rechtsgutverletzung dar, die - anders als etwa die durch das Aufbrechen an den Behältnissen selbst herbeigeführten Sachschäden - nicht in dem nach § 129 Z. (1 und) 2 StGB qualifizierten Diebstahl aufgeht. Ebenso verhält es sich mit der Beschädigung der Dachkuppel im 'X-Markt' St. Veiter Straße durch die Angeklagten A und B, die nach den Urteilsfeststellungen nicht im Zuge der eigentlichen Einbruchshandlungen, sondern lediglich zu dem Zweck erfolgte, um einen Sachverhalt vorzutäuschen, aus dem geschlossen werden sollte, fremde Täter seien durch Einbruch und Einsteigen in das Gebäude gelangt. Hier handelt es sich, wie der Vollständigkeit halber bemerkt sei, auch nicht um eine (unter dem Gesichtspunkt einer Deckungshandlung) straflose Nachtat, weil der dadurch bewirkte Vermögensschaden über den Umfang dessen hinausgeht, der schon durch den Einbruchsdiebstahl bewirkt worden war. Der Angeklagte Hans Jürgen B hinwieder bemängelt zunächst mit Beziehung auf die Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO

die im Urteil enthaltene Konstatierung eines von ihm abgelegten Geständnisses als undeutlich, weil ihr nicht zu entnehmen sei, ob sich sein Geständnis (auch) auf die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 125 StGB

erstreckt habe. In Ausführung seiner auf die Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Rechtsrüge behauptet er - hier ersichtlich (nur) auf das Schuldspruchfaktum II 2 a bezugnehmend - Feststellungsmängel des Urteils zur Frage, ob mit den Windelpackungen eine dem § 125 StGB entsprechende Tathandlung vorgenommen worden und ob dies (seinerseits) vorsätzlich geschehen sei.

Die behauptete Undeutlichkeit betrifft indes keine entscheidende Tatsache im Sinne des § 281 Abs 1 Z. 5

StPO, weil es für das anzuwendende Strafgesetz nicht bedeutsam ist, in welchem Umfang der Beschwerdeführer ein Geständnis abgelegt hat. Diesbezügliche Abgrenzungen waren aber auch für eine mängelfreie Begründung der entscheidungswesentlichen Urteilskonstatierungen entbehrlich, zumal der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung ein Schuldbekenntnis im vollen Umfang der Anklage abgelegt und die in der Anklageschrift gegebene Sachverhaltsdarstellung ausdrücklich als richtig anerkannt hat (Band II S. 7 und 10).

Daß die vom Beschwerdeführer (und dem Angeklagten A) beim Kasseneinbruch im 'X-Markt' St. Veiter Straße als Unterlage für den darauf gekippten Panzerschrank benützten (Wegwerf-) Windeln durch diese Verwendung in einer ihre (bestimmungsgemäße) Brauchbarkeit beeinträchtigenden (und darüber hinaus den Handelswert der angebrochenen Packungen mindernden) Weise beschädigt (zum Rechtsbegriff 'Beschädigung' vgl. ÖJZ-LSK. 1980/168), wenn nicht sogar zerstört, d.h. für ihren Zweck vollkommen unbrauchbar gemacht worden sind, steht nach den dem Urteil zugrundeliegenden polizeilichen Ermittlungen außer Frage (siehe Band I S. 256/Abb. 7 und S. 257/Abb. 8). In subjektiver Beziehung geht der Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Windelpackungen nur zum Zweck der Geräuschdämmung genommen und nicht 'um diese zu beschädigen' ins Leere: Absichtliches Handeln (§ 5 Abs 2 StGB), wie es mit den Worten 'um zu ...' beschrieben wird, ist nämlich für das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB

nicht erforderlich; es genügt vielmehr (auch bloß bedingter) Vorsatz im Sinne des § 5 Abs 1 StGB Dieser aber kommt in der festgestellten Handlungsweise der Täter (mithin auch des Beschwerdeführers) derart eindeutig zum Ausdruck, daß eine entgegenstehende Annahme geradezu wirklichkeitsfremd wäre, weshalb es auch zur subjektiven Tatseite eingehenderer Konstatierungen insoweit nicht bedurfte.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Aus deren Anlaß war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO

von Amts wegen wahrzunehmen, daß der - einem in der Anklageschrift gestellten Antrag folgend - auf § 26 StGB gestützte Ausspruch über die Einziehung einer (als Einbruchswerkzeug verwendeten) Schlagbormaschine 'Metabo' samt Bohrständer und dazu gehörigen Bohrern sowie einiger weiterer mit den urteilsgegenständlichen Straftaten (oder ihrer Vorbereitung) in Zusammenhang stehender Gegenstände nicht mit dem Gesetz im Einklagen steht, weil keiner dieser Gegenstände die vom Gesetz für eine Einziehung vorausgesetzte besondere Beschaffenheit aufweist, spezifisch (in erster Linie) zur Verwendung bei der Begehung strafbarer Handlungen bestimmt zu sein. Bei den in Rede stehenden Werkzeugen handelt es sich vielmehr um solche, die primär (und überwiegend) dem rechtmäßigen Gebrauch dienen und von jedermann frei erworben (und besessen) werden dürfen. Sie werden darum, selbst wenn sie zur Verübung eines deliktischen Angriffs verwendet werden oder im konkreten Fall für eine derartige Verwendung bestimmt sind, von § 26 Abs 1 StGB nicht erfaßt (Leukauf-Steininger2, RN. 4 zu § 26 StGB und die dort zitierte Judikatur;

EvBl 1981/76). Da sich der Einziehungsausspruch mithin als rechtsirrig (Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 11 StPO) erweist, war er gemäß § 290 Abs 1 StPO aufzuheben und der bezügliche Antrag des öffentlichen Anklägers abzuweisen.

Das Erstgericht verurteilte die vier Angeklagten nach § 128 Abs 2 StGB, Wolfgang A, Hans Jürgen B und Norbert C unter Anwendung des § 28 StGB, und zwar, Wolfgang A zu drei Jahren Freiheitsstrafe, Hans Jürgen B und Norbert C zu je zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie Leonhard D zu zwei Jahren Freiheitsstrafe. Gemäß § 43 Abs 2 StGB

wurde die über Leonhard D verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend beim Angeklagten Wolfgang A den Umstand, daß er der Urheber und Anstifter war, ferner die Wiederholung der Straftaten, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, den hohen Wert (des Diebsgutes) und die mehrfache Qualifikation (beim Diebstahl), bei Hans Jürgen B die einschlägigen Vorstrafen, die Wiederholung, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die mehrfache Qualifikation (beim Diebstahl) und den hohen Wert des Diebsgutes, bei Norbert C eine einschlägige Vorstrafe, die Wiederholung, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und den hohen Wert des Diebsgutes sowie bei Leonhard D die Wiederholung seiner beratenden und unterrichtenden Tätigkeit; als mildernd nahm es hingegen an:

bei Wolfgang A das umfassende Geständnis, den bisher ordentlichen Lebenswandel, die durch ihn erfolgte Schadensgutmachung und die Tatsache, daß er wesentlich zur überführung der Mittäter beigetragen hat, bei Hans Jürgen B das Geständnis und die Zustandebringung des Diebsgutes, bei Norbert C das Geständnis und die Zustandebringung des Diebsgutes sowie bei Leonhard D das Geständnis und den bisher ordentlichen Lebenswandel.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten Wolfgang A, Hans Jürgen B und Norbert C eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen, A überdies deren bedingte Nachsicht gemäß § 43 StGB an, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung beim Angeklagten Leonhard D die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht begehrt. Keiner Berufung kommt Berechtigung zu.

Die von den Angeklagten A, B und C reklamierten Milderungsgründe liegen in Wahrheit nicht vor bzw. wurden sie vom Erstgericht ohnedies berücksichtigt.

Soweit der Angeklagte A die 'gerichtliche Unbescholtenheit' neben dem ohnehin herangezogenen bisherigen ordentlichen Lebenswandel als besonderen Milderungsumstand zusätzlich berücksichtigt wissen will, verkennt er das Wesen des Milderungsgrundes nach § 34 Z. 2 StGB Von einer vom Angeklagten B ins Treffen geführten bloß untergeordneten Beteiligung bzw. der vom Angeklagten C insoweit behaupteten Begehung der Straftaten aus Unbesonnenheit kann angesichts der durch längere Zeit hindurch sorgfältig geplanten und besonders raffiniert ausgeführten Einbruchsdiebstähle jedenfalls nicht die Rede sein. Eine zusammenfassende Würdigung der vorliegenden Strafzumessungsgründe zeigt, daß der Unrechtsgehalt der von den Angeklagten begangenen Straftaten sowie dementsprechend und im Hinblick auf die außergewöhnliche Intensität ihrer deliktischen Energie auch ihre Tatschuld insgesamt sehr hoch zu veranschlagen sind. Zu einer Herabsetzung der Freiheitsstrafen bestand demnach unter Bedacht auf die tat- und persönlichkeitsbezogene Schuld (§ 32 StGB) dieser Berufungswerber - wobei auch eine Schadensgutmachung des Angeklagten C durch Bezahlung des Betrages von 5.000 S nicht besonders ins Gewicht fällt -

kein Anlaß. Damit ist dem weiteren Begehren des Angeklagten Wolfgang A auf Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 41 StGB (und demzufolge auf Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter die gesetzliche Untergrenze von einem Jahr) ebenso der Boden entzogen wie der von ihm darüber hinaus angestrebten Gewährung bedingter Strafnachsicht, die bei einer Strafe von mehr als zwei Jahren kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (§ 43 Abs 2 StGB).

Beim Angeklagten Leonhard D hinwieder erachtete auch der Oberste Gerichtshof (in übereinstimmung mit den zutreffenden Erwägungen des Schöffengerichts) angesichts der bei diesem Angeklagten zum Tragen kommenden besonderen Fallkonstellation die Voraussetzungen des § 43 Abs 2 StGB

- wenngleich als Grenzfall gerade noch - für gegeben. Demnach mußte sämtlichen Berufungen ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.