TE OGH 1987/5/13 3Ob62/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei ÖMV Handels-Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Julius Raab-Platz 4, vertreten durch Dr. Herbert Grün, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei A***

Gesellschaft mbH, 5111 Bürmoos, Ignaz Glaser-Straße 12, vertreten durch Dr. Erich Greger, Rechtsanwalt in Oberndorf, wegen S 64.104,70 sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 19. März 1987, GZ 33 R 116/87-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Oberndorf bei Salzburg vom 13. Februar 1987, GZ E 248/87-1, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz selbst zu tragen.

Die Kosten der betreibenden Partei für den Revisionsrekurs werden mit S 3.397,35 (darin S 308,85 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte der betreibenden "ÖMV Handels-AG" zur Hereinbringung der vollstreckbaren Geldforderung von S 64.104,70 samt Zinsen und Kosten auf Grund des von der "M*** E*** Gesellschaft mbH" erwirkten Versäumungsurteiles des Handelsgerichtes Wien vom 28. August 1986 wider die verpflichtete Partei die Fahrnisexekution.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der verpflichteten Partei Folge und wies den Exekutionsantrag ab. Bei der auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung des Erstgerichtes abzustellenden Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht könne nicht berücksichtigt werden, daß die betreibende Partei erster später (11. März 1987) nachgewiesen habe, daß die aus dem Exekutionstitel berechtigte "M*** E*** Gesellschaft mbH" auf Grund des Vertrages vom 12. August 1986 mit der hier betreibenden "ÖMV Handels-AG" durch Aufnahme verschmolzen wurde und daher auf Gläubigerseite nach Entstehen des Titels und vor der Bewilligung der Exekution die Gesamtnachfolge in den titelmäßigen Anspruch erfolgte. Die betreibende Partei habe in ihrem am 13. Februar 1987 beim Erstgericht eingelangten Exekutionsantrag nicht einmal behauptet, daß eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten sei. Es habe daher an den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 EO gefehlt, weil ein Nachweis der Identität der aufgenommenen Gesellschaft mit der aufnehmenden Gesellschaft unterblieben sei.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil es von den veröffentlichten Entscheidungen nicht abgewichen sei.

Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs macht die betreibende Partei geltend, das Rekursgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Nachweis der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung nicht schon durch den dem Exekutionsantrag beigelegten Auszug aus dem Handelsregister erbracht worden sei.

Der Revisionsrekurs gegen den abändernden Beschluß des Rekursgerichtes ist zulässig, weil die nach § 78 EO sowie § 528 Abs 2 ZPO notwendige Voraussetzung, daß die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO), vorliegt. Das Rekursgericht hat über den Rekurs der verpflichteten Partei entschieden, ohne auf der Einhaltung der Vorschrift des § 179 Abs 3 Geo zu bestehen. Danach sind bei der Vorlage an das Rechtsmittelgericht dem Akte alle Urkunden anzuschließen, die für die Entscheidung in erster Instanz zur Verfügung standen. Wurden Urkunden dieser Art inzwischen ausgefolgt, so hat die Geschäftsabteilung sie von den Beteiligten einzufordern und allenfalls den inzwischen vorgelegten Akten nachzusenden. Durch diese Vorschrift soll sichergestellt werden, daß dem Rechtsmittelgericht die Entscheidungsgrundlagen der ersten Instanz vollständig zur Verfügung stehen. Schon aus dem Eingangsvermerk des Erstgerichtes vom 13. Februar 1987 ergibt sich, daß dem Fahrnisexekutionsantrag zwei Urkunden beigelegt waren. Dabei handelte es sich um die mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit vom 18. Dezember 1986 versehene Ausfertigung des zu AZ 30 Cg 461/86 des Handelsgerichtes Wien ergangenen Versäumungsurteiles vom 28. August 1986 (Exekutionstitel) und die nun mit dem Revisionsrekurs wieder vorgelegte am 4. November 1986 notariell beglaubigte Kopie aus dem Handelsregister Abteilung B Nummer 35.877 des Handelsgerichtes Wien, in das am 1. September 1986 eingetragen worden war, daß auf Grund des Verschmelzungsvertrages vom 12. August 1986 die "M***" E*** Gesellschaft mbH mit der ÖMV Handels-Aktiengesellschaft durch Aufnahme verschmolzen wurde. Beide Urkunden wurden mit dem Stampiglienaufdruck des Aktenzeichens E 248/87 versehen. Der aus dem Exekutionsbewilligungsbeschluß nicht ersichtliche Inhalt der dem Antrag beigelegt gewesenen und mit der Ausfertigung des erstgerichtlichen Beschlusses dem Rechtsvertreter der betreibenden Partei zurückgestellten Urkunden rechtfertigte die Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung der nun der betreibenden Partei zustehenden Forderung der mit ihr verschmolzenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Das Rekursgericht hätte daher vor Entscheidung über den Rekurs der verpflichteten Partei, die nur geltend gemacht hatte, es fehle am Nachweis, daß die der "M***" E*** Gesellschaft mbH zuerkannte vollstreckbare Geldforderung der betreibenden Partei zustehe, die dem Erstgericht mit dem Antrag vorgelegten Urkunden beizuschaffen gehabt. Es wäre dann nicht zu der Annahme gelangt, der auch dem Rekursgericht ausreichend erscheinende Nachweis der Eintragungen im Handelsregister sei nicht mit dem Exekutionsantrag, sondern erst nach der Beschlußfassung erster Instanz erbracht worden.

Durch den Verfahrensverstoß gelangte das Rekursgericht zu der unrichtigen Ansicht, der Exekutionsantrag sei abzuweisen, weil der Nachweis des Überganges der Forderung der nach § 234 AktG fehle, wonach eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes an die Aktiengesellschaft verschmolzen werden kann. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme (§ 234 Abs 1 und 2 und § 219 Z 1 AktG) geht das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die aufnehmende Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister über (§ 234 Abs 2 und § 226 Abs 3 AktG). Durch den Nachweis der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister war somit die Gesamtnachfolge dargetan (Heller-Berger-Stix 230 f; Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3 II 355 ff; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 745, 743; Schiemer, AktG2 Rz 3.1 zu § 234 und Rz 4.1 zu § 226). Der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Erstgerichtes erging also zu Recht und ist über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei wieder herzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 40, 50 ZPO iVm § 78 EO und auf § 74 EO.