TE OGH 1987/11/12 6Ob683/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert D***, Pensionist, 1010 Wien, Schottenring 28/2, vertreten durch Dr.Lukas Wolff, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr.Agnes S***, Ärztin, 5541 Altenmarkt 363, vertreten durch Dr.Paul Lechenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 495.600,-- s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 7.Juli 1987, GZ. 4 R 380/86-48, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 21.Oktober 1986, GZ. 2 Cg 311/86-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1) Der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgerichte wird abgewiesen.

2) Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

3) Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit

S 16.834,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.443,15 Umsatzsteuer und S 960,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit seiner beim Erstgericht am 28.5.1982 eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Provisionszahlung für die in ihrem Auftrag erfolgreich vorgenommene Vermittlung eines Verkaufes von Liegenschaften. Der Kläger behauptete, er habe der Beklagten den Klagsbetrag als Vermittlungsprovision zur Zahlung vorgeschrieben. Die Fälligkeit der Provision sei spätestens am 1.6.1980 eingetreten, weil zu diesem Zeitpunkt der Kaufvertrag bereits abgewickelt und der Kaufpreis ausbezahlt gewesen sei. Die Beklagte erhob im Zuge des Rechtsstreites unter anderem auch den Einwand der Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens (ON 21, AS 69 f und ON 39, AS 131 f).

Mit Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21.7.1983, S 140/83-1, wurde erstmals über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet. Das diesbezügliche Edikt wurde am 21.7.1983 an der Gerichtstafel angeschlagen. Über Rekurs des Klägers hob das Oberlandesgericht Wien mit Beschluß vom 30.8.1983 den Konkurs auf. Mit Schriftsatz vom 19.1.1984, eingelangt am 20.1.1984, stellte der Kläger den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens.

Am 24.9.1984 eröffnete das Handelsgericht Wien zu 4 S 122/84 über das Vermögen des Klägers neuerlich den Konkurs. Das diesbezügliche Edikt wurde am 24.9.1984 an der Gerichtstafel angeschlagen (6 Ob 582/87). Mit Schriftsatz vom 18.6.1985, eingelangt am 19.6.1985, erklärte der Masseverwalter die Aufnahme des Verfahrens gemäß § 7 Abs 2 KO. Daraufhin trat am 2.12.1985 durch Nichtbesuch der zur mündlichen Verhandlung anberaumten Tagsatzung Ruhen des Verfahrens ein. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 5.12.1985, 4 S 122/84-34, wurde die Klagsforderung gemäß § 119 Abs 5 KO aus der Masse ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen. Dies hatte der Kläger dem Erstgericht bereits mit schriftlicher Eingabe vom 3.12.1985 bekanntgegeben, welche ihm jedoch mit der Mitteilung zurückgestellt wurde, daß das Verfahren seit 2.12.1985 ruhe und ein Fortsetzungsantrag frühestens nach drei Monaten gestellt werden könne, und zwar nur durch einen Rechtsanwalt. Da sein bisheriger Verfahrenshilfeanwalt zwischenzeitig am 2.10.1984 verstorben war, wurde der Kläger weiters belehrt, daß für einen Antrag auf Beigebung eines neuen Verfahrenshilfeanwaltes ein neues Vermögensbekenntnis erforderlich sei. Am 1.4.1986 langte daraufhin der Antrag des Klägers vom 15.3.1986 auf Bewilligung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines neuen Verfahrenshilfeanwaltes beim Erstgericht ein. Dem sodann vom Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Salzburg bestellten Verfahrenshilfeanwalt wurde der Bestellungsbescheid mit dem Beisatz, daß der Kläger die Fortsetzung des ruhenden Verfahrens beabsichtige, am 28.5.1986 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 7.7.1986, eingelangt am 8.7.1986, stellte der Verfahrenshelfer daraufhin den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens durch Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es erachtete die Verjährungseinrede der Beklagten deshalb für berechtigt, weil die Klage zwar noch innerhalb von drei Jahren ab behaupteter Fälligkeit eingebracht, das Verfahren aber im Sinne des § 1497 ABGB nicht gehörig fortgesetzt worden sei. Als Verzögerungen fielen dem Kläger zur Last, daß er nach der bereits am 30.8.1983 erfolgten Aufhebung des ersten Konkurses erst am 20.1.1984 einen Fortsetzungsantrag gestellt habe und die Aufnahmeerklärung des Masseverwalters nach der zweiten Konkurseröffnung am 24.9.1984 erst am 19.6.1985 erfolgt sei. Nach Eintritt des Ruhens am 2.12.1985 habe der Kläger weiters erst vier Monate später um die Bewilligung der Verfahrenshilfe angesucht und letztlich erst eineinhalb Monate nach Bescheidzustellung den Fortsetzungsantrag einbringen lassen. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es verneinte die vom Kläger geltend gemachte Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens sowie das Vorliegen einer Aktenwidrigkeit. In rechtlicher Hinsicht billigte es im Ergebnis die Ansicht des Erstgerichtes, wonach die Klage noch rechtzeitig vor Ablauf der dreijährigen Verjährungszeit, welche allerdings gemäß den §§ 17, 29 HVG erst mit Jahresende 1980 begonnen habe, eingebracht worden sei. Das Verfahren sei jedoch nicht im Sinne des § 1497 ABGB gehörig fortgesetzt worden. Allerdings seien durch die Aufhebung des ersten Konkursverfahrens im Rechtsmittelwege die mit der Konkurseröffnung verbundenen Rechtsfolgen rückgängig gemacht worden. Die am 21.7.1983 eingetretene (erste) Unterbrechung des Zivilprozesses habe daher von selbst geendet, ohne daß es hiezu eines weiteren Aufnahmeantrages bedurft hätte. Da der Kläger somit davon habe ausgehen dürfen, daß das Erstgericht von Amts wegen das Verfahren durch Anberaumung einer weiteren Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung fortsetzen werde, sei die Einbringung seines Fortsetzungsantrages am 20.1.1984 noch als gehörige Verfahrensfortsetzung zu betrachten. Beachtlich sei jedoch die Summe der dem Kläger zuzurechnenden nachfolgenden Verfahrensverzögerungen. Der Masseverwalter des zweiten Konkurses habe angesichts des vorliegenden Aktivanspruches der Konkursmasse bis zu seiner erst am 19.6.1985 erfolgten Aufnahmeerklärung gemäß § 7 Abs 2 KO einen zu langen Zeitraum verstreichen lassen. Hinzu kämen das am 2.12.1985 eingetretene Ruhen des Verfahrens, für das vom Kläger keine rechtfertigenden Gründe behauptet worden seien, sowie der Umstand, daß der Kläger trotz Rechtsbelehrung erst fast einen Monat nach Ablauf der dreimonatigen Ruhensfrist einen neuerlichen Verfahrenshilfeantrag gestellt und der für ihn bestellte Verfahrenshilfeanwalt sodann bis zur Einbringung des Fortsetzungsantrages weitere eineinhalb Monate habe verstreichen lassen. Auch für diese Verzögerungen habe der Kläger in erster Instanz keine ausreichenden Gründe behauptet und bewiesen, welche überdies im Verhältnis zwischen den Parteien hätten gelegen sein müssen. Ab dem 24.9.1984 könne daher nach dem Gesamtverhalten des Klägers bzw. des für ihn oder an seiner Stelle handelnden Masseverwalters und Verfahrenshilfeanwaltes von keiner gehörigen Fortsetzung des Verfahrens mehr gesprochen werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 1 bis 4 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung des Urteiles im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung, hilfsweise auf dessen Aufhebung. Beantragt wird auch die Anberaumung einer mündlichen Revisionsverhandlung. Die Beklagte stellt den Antrag, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zur Entscheidung über die eingelegte Revision bedarf es keiner mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht (§ 509 Abs 2 ZPO). Der darauf gerichtete Antrag des Revisionswerbers war daher abzuweisen.

Dem Einwand, das Urteil des Berufungsgerichtes sei im Sinne des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nichtig, ist entgegenzuhalten, daß dieser Nichtigkeitsgrund nur dann vorliegt, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, daß sie sich nicht überprüfen läßt (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1760; EFSlg.47.258 ua). Mit seinen Ausführungen vermag aber der Kläger keineswegs eine derart lückenhafte Begründung des Berufungsgerichtes aufzuzeigen, daß diese nicht mit Sicherheit überprüft werden könnte. Auch eine Widersprüchlickeit des Berufungsurteiles wird vom Revisionswerber nicht dargetan. Jedenfalls enthält der Urteilsspruch keinerlei Widerspruch in sich, weshalb insoweit eine Nichtigkeit nicht gegeben sein kann (Fasching a.a.O.). Ob die Begründung des Berufungsgerichtes ausreichend ist, wird bei Behandlung der Rechtsrüge zu prüfen sein. Eine allfällige mangel- oder lückehafte Begründung bildet keine Nichtigkeit (Fasching a.a.O.). Der Revisionsgrund nach § 503 Abs 1 Z 1 ZPO liegt daher nicht vor.

Mit seiner Mängelrüge macht der Kläger ausschließlich Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend, deren Vorliegen das Berufungsgericht bereits verneint hat. Sie können daher in dritter Instanz nicht mehr nach § 503 Abs 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (SZ 48/142; EFSlg.44.102, 49.387 ua).

Die vom Kläger gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auch die Rechtsrüge der Revision erweist sich aus folgenden Gründen als unzutreffend:

Der Kläger machte als Gelegenheitsvermittler einen Provisionsanspruch geltend, der gemäß § 29 Abs 1 HVG in Verbindung mit § 17 Abs 1 HVG in drei Jahren verjährte, wobei er diese Provision gemäß § 29 Abs 2 HVG ohne Verzug abzurechnen hatte, nachdem der unbedingte Anspruch darauf im Sinne des § 6 Abs 2 HVG von ihm erworben worden war. Da der Abschluß des vermittelten Verkaufsgeschäftes und der Eingang der Kaufpreiszahlung bei der Beklagten nach dem Vorbringen des Klägers bereits am 1.6.1980 erfolgt waren, hatte er danach über seine Provision ohne Verzug abzurechnen. Die dreijährige Verjährungsfrist begann somit gemäß § 29 Abs 1 HVG in Verbindung mit § 17 Abs 2 HVG mit dem Schluß des Jahres 1980 zu laufen (vgl. MietSlg.30.625, 35.709). Die Klage wurde daher am 28.5.1982 an sich rechtzeitig erhoben. Gemäß § 1497 ABGB wird aber die Verjährung durch die Erhebung der Klage nur unter der weiteren Voraussetzung unterbrochen, daß "die Klage gehörig fortgesetzt wird". Eine nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens läßt die Unterbrechungswirkung der Klage nicht eintreten. Nicht gehörige Fortsetzung im Sinne dieser Gesetzesstelle ist anzunehmen, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit bekundet und dadurch zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen ist. Bei der Prüfung, ob ein solches Verhalten des Klägers vorliegt, sind vorallem die Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Es kommt nicht nur auf die Dauer, sondern auch auf die Gründe der Untätigkeit des Klägers an, welche aber immer nur im Verhältnis zwischen den Parteien gelegen sein müssen und die nicht von Amts wegen zu erheben sind, sondern auf Grund einer Verjährungseinrede vom Kläger behauptet und bewiesen werden müssen (Schwimann/Mader, ABGB V, § 1497 Rz 20; JBl 1986, 651 uva). Vermag der Kläger solche Gründe nicht darzutun, dann genügt - besonders wenn die Verjährungsfrist abgesehen vom Verfahren bereits verstrichen wäre - auch der Ablauf einer verhältnismäßig kurzen Zeit (Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 1497;

EvBl 1972/201; EvBl 1976/6; JBl 1978, 210; SZ 52/30;

SZ 54/177 = JBl 1983, 148 ua).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, daß zum Zeitpunkt des Eintrittes der Unterbrechung des Verfahrens durch die zweite Konkurseröffnung am 24.9.1984 die dreijährige Verjährungsfrist - ohne Klage - bereits verstrichen gewesen wäre. Die Konkurseröffnung selbst hatte für die Verjährung hinsichtlich der bereits gerichtlich geltend gemachten Forderung des Gemeinschuldners keine weitere Unterbrechungswirkung. Der Masseverwalter konnte, da es sich um einen Aktivprozeß über eine zur Konkursmasse gehörige Forderung handelte, anstelle des Klägers als Gemeinschuldners, welcher insoweit nicht nur die zivilrechtliche Verfügungsgewalt, sondern auch die Prozeßfähigkeit in Ansehung der geltend gemachten Provisionsforderung verloren hatte (Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts4 Rz 194), in den Rechtsstreit eintreten, indem er das Verfahren gemäß § 7 Abs 2 KO aufnahm. Gemäß § 81 Abs 1 KO gehörte die Übernahme des vorliegenden Prozesses durch den Masseverwalter zu seinen Amtspflichten, weil dieser danach Rechtsstreitigkeiten, "welche die Masse ganz oder teilweise betreffen", zu führen hat (SZ 11/19). Insoweit gilt daher auch bei Unterbrechung durch Konkurseröffnung über das Vermögen des Klägers der Grundsatz der gehörigen Fortsetzung des Verfahrens im Sinne des § 1479 ABGB (Schwimann/Mader a.a.O. Rz 22 am Ende; SZ 42/54). Zwischen der Konkurseröffnung (24.9.1984) und der Aufnahme des Verfahrens durch den Masseverwalter (19.6.1985) liegen nahezu neun Monate. Da der Kläger trifftige (beachtliche, stichhältige) Gründe für dieses lange Zuwarten des Masseverwalters mit der Aufnahmeerklärung, welche überdies nur im Verhältnis zwischen ihm bzw. dem Masseverwalter einerseits und der Beklagten andererseits hätten gelegen sein dürfen, nichtnennen konnte, genügte hier bereits das Verstreichenlassen verhältnismäßig kurzer Zeiträume, um den Eintritt der Verjährung annehmen zu müssen (SZ 43/176; EvBl 1976/6; SZ 54/177 u.a.).

Schon aus diesem Grunde hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer gehörigen Fortsetzung des Verfahrens sowie eine Unterbrechung der Verjährung durch die Klagseinbringung zutreffend verneint, so daß weder auf das nachfolgende Verhalten des Klägers selbst, dem erst mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 5.12.1985 die Klagsforderung gemäß § 119 Abs 5 KO zur freien Verfügung überlassen worden ist, noch auch auf jenes seines neu bestellten Verfahrenshilfeanwaltes mehr näher eingegangen werden muß. Die Revision war vielmehr bereits wegen nicht gehöriger Verfahrensfortsetzung durch den Masseverwalter ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.