TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/19 2004/09/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Bundesministers für Finanzen gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 24. Februar 2004, Zl. KUVS-K1- 1967/7/2003, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Partei: E in F, vertreten durch Dr. Christof Herzog, Rechtsanwalt in 9560 Feldkirchen, 10. Oktober-Straße 12; weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Mitbeteiligte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH mit Sitz in F.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 13. November 2003 wurde der Mitbeteiligte als nach § 9 VStG Verantwortlicher dieser Gesellschaft schuldig erkannt, er habe es zu verantworten, dass diese Gesellschaft, die gemäß § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhalten sei, zumindest am 29. August 2003 die Arbeitsleistung von sechs namentlich genannten slowakischen Staatsangehörigen, welche vom ausländischen Arbeitgeber C in V, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz als Metallarbeiter beschäftigt worden seien, entgegen dem § 18 AuslBG und ohne dass für die genannten slowakischen Staatsangehörigen Beschäftigungsbewilligungen, Entsendebewilligungen oder Anzeigebestätigungen ausgestellt worden seien, in Anspruch genommen habe, obwohl die Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden seien, einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Entsendebewilligung bedurft hätten. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 2 Abs. 3 lit. b iVm §§ 18 und 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG verletzt und sei zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) zu bestrafen gewesen.

Nach Wiedergabe der Rechtfertigung der mitbeteiligten Partei vom 6. Oktober 2003 und der dazu abgegebenen Stellungnahme des Zollamtes K sowie Darstellung der Rechtslage führte die Behörde erster Instanz lediglich aus, auf Grund der "eindeutigen Aktenlage sowie auf Grund dessen, dass der Beschuldigte das Ersuchen um Abgabe einer Gegenäußerung innerhalb von zwei Wochen" (mit Zustellung der oben erwähnten Stellungnahme der Organpartei an den Beschwerdeführer war an diesen der Hinweis ergangen, dass das gegenständliche Verfahren ohne weiteres Anhören weitergeführt werde, sollte die vorhin angeführte Frist fruchtlos verstreichen) unbeachtet gelassen habe, sehe es die Behörde als erwiesen an, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch tatsächlich begangen habe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Berufung, in welcher er - wie auch schon in der schriftlichen Rechtfertigung im Verfahren erster Instanz - vorbrachte, er sei vom Generalunternehmer, nämlich der Fa. L Baugesellschaft mbH mit Sitz in H, damit beauftragt worden, Stahlbauteile zu fertigen, zu liefern und für eine Halle eines VW-Audi-Betriebes in H zu montieren. Daraufhin habe er die Fa. Ing. P in F mit der Planung und die Fa. E mit der Lieferung des Stahls inklusive Grundierung beauftragt. Der Leistungsumfang habe etwa 110 t Stahl umfasst. Mit der Montage habe er die inländische Fa. D aus W beauftragt. Nachdem bereits etwa die Hälfte des gelieferten Stahls montiert gewesen sei, seien von Seiten des Generalunternehmers Mängel an der Beschichtung der Stahlkonstruktion geltend gemacht worden, welche Mängelrüge er gezwungenermaßen an seinen Vertragspartner, die Fa. E, weitergegeben habe. Laut dem mit dieser Firma abgeschlossenen Vertrag sei diese berechtigt gewesen, vorhandene Mängel innerhalb von 36 Stunden selbst zu sanieren. Dies habe die Fa. E zugesagt sowie auch, dass sie über entsprechende Entsendebewilligungen verfüge, da sie auch bereits mehrfach mit anderen österreichischen Firmen zusammengearbeitet habe. Dass die Fa. E in der Folge ein Subunternehmen (C) mit der Behebung der Mängel beauftragt habe, sei für ihn überraschend gewesen, zumal er auf Grund der vertraglichen Vereinbarung davon habe ausgehen dürfen, dass eine Subvergabe ohne sein Einverständnis nicht erfolgen werde. Durch die Verpflichtung zur Mängelbehebung sei auch eine Wettbewerbsverzerrung auszuschließen gewesen.

Die belangte Behörde führte eine mündliche Berufungsverhandlung durch und stellte auf Grund deren Ergebnisse folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

"Am 29.8.2003 gegen 12.48 Uhr führten Organe des Zollamtes K eine Kontrolle in H, Baustelle 'Autohaus H durch. Dabei wurden die im Straferkenntnis genannten slowakischen Staatsangehörigen bei Arbeiten an den Stahltraversen angetroffen. Die slowakischen Staatsangehörigen sind bei der Firma C in B als Metallarbeiter beschäftigt. Die Firma L BaugesmbH aus H hat der Firma X GmbH mit dem Sitz K Weg, ... F, den Auftrag erteilt, an der verfahrensgegenständlichen Baustelle eine Stahlkonstruktion zu errichten. Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH. In der Folge wurde zur Planung des Gewerks seitens der X GmbH die Firma P in F beauftragt. Die E wurde beauftragt, die Stahlkontruktionsteile für die Stahlbauausführung zu liefern. Montiert wurden die Stahlbauteile von der Firma D. Nachdem die Firma E ca. mehr als die Hälfte des Auftrages bereits erledigt hatte, musste der Beschuldigte Mängelrüge erteilen, zumal der Chef der Montagefirma D festgestellt hat, dass mehr als die Hälfte der Teile nicht beschichtet waren. Der Verantwortliche der Firma E, Ing. K, hat die Situation vor Ort besichtigt und auch mit dem Verantwortlichen der Firma L des Generalunternehmers, Ing. H, gesprochen. Die Firma E hat selbst Arbeitnehmer beschäftigt, die eine entsprechende Bewilligung besitzen. In der Folge hat auf Grund der Mängelrüge des Beschuldigten die Firma E reagiert und Arbeitnehmer auf die Baustelle geschickt. Diese Arbeitnehmer wurden in der Folge bei der Kontrolle beanstandet. Bei der Kontrolle wurde sodann festgestellt, dass die ausländischen Arbeitnehmer nicht von der Firma E stammten, sondern die Firma E ihrerseits ohne Wissen des Beschuldigten die Firma C mit der Mängelbehebung beauftragt hat. Im Vertragstext mit der Firma E ist ausdrücklich festgehalten, dass die Firma ohne Zustimmung der Firma X GmbH keine Subfirmen beauftragen darf. Der Beschuldigte wusste nicht, dass die Firma E für die Mängelbehebung einen Subunternehmer beauftragt hat. Der Vertrag mit der Firma E war ein Liefervertrag. Der Beschuldigte selbst war vor Ort einmal in der Woche bei Baubesprechungen. Im Rahmen dieser hat er auch die Tätigkeiten seiner Firmen kontrolliert. Er hat auch vor Ort bei der Firma E Kontrollen durchgeführt um sicherzustellen, dass die Lieferungen zeitgerecht abgesandt werden. Der Beschuldigte wusste, dass die Firma E Berechtigungen hatte, ausländische Arbeitskräfte in Österreich für die Mängelbehebung zu beschäftigen und zwar über die Firma G in K, welche für die Firma V arbeitet und für solche Montagemängelfälle die Firma E zur Mängelbehebung beauftragt."

Auf Grund dieser Feststellungen hielt die belangte Behörde es für gegeben, dass nicht mit der strafrechtlich gebotenen Sicherheit festgestellt habe werden können, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegten Übertretungstatbestände verwirklicht habe. Er habe glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass er von der Beiziehung der Fa. C, eines weiteren Subunternehmers, nichts gewusst habe und auch nichts habe wissen können, zumal diese Firma von seinem Subunternehmer, der Fa. E, ohne sein Wissen beauftragt worden sei, Mängelbehebungsarbeiten durchzuführen. Die "Kausalitätskette" sei damit unterbrochen worden. Eine Täterschaft des Beschuldigten könne sohin nicht erwiesen werden und sei daher der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf § 28a AuslBG gestützte Beschwerde des Bundesministers für Finanzen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der von den Behörden im Hinblick auf den Tatzeitpunkt 29. August 2003 anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 160/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis EUR 5.000,--, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Nach § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist für Ausländer nach Abs. 1 die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18; nach Abs. 3 lit. b dieser Bestimmung ist den Arbeitgebern in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter den Arbeitgebern gleichzuhalten.

In Ausführung der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht entscheidend, ob die entsendeten Arbeitskräfte von einem anderen Arbeitgeber im arbeitsvertragsrechtlichen Sinne entlohnt oder entsendet worden seien, sondern ob diese Arbeitskräfte jene rechtliche Verpflichtung gegenüber dem inländischen Nutznießer erfüllten, den dieser gegenüber seinem ausländischen Werkvertragspartner habe und dessen rechtliche Verpflichtung dieser durch Entsendung von Arbeitskräften an den inländischen Nutznießer erfülle und die der Nutznießer damit in Anspruch nehme. In diesem Zusammenhang habe der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass derjenige die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in Anspruch nehme, dem sie der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung einer ihn gegenüber dem inländischen Nutznießer treffenden rechtlichen Verpflichtung zur Verfügung stelle. Dies sei etwa dann der Fall, wenn der Einsatz betriebsentsandter Ausländer als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolge, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen. Der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht, die "Kausalkette" sei unterbrochen worden, könne nicht gefolgt werden. Dem Schutzzweck der Norm entsprechend komme es nicht darauf an, wer Arbeitgeber der Ausländer sei, sondern wer die Arbeitsleistung von Arbeitskräften, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz im Bundesgebiet entsandt worden seien, in Anspruch nehme, welche jene Verpflichtungen aus einem Vertrag erfüllen, den der Besteller mit seinem ausländischen Kontrahenten geschlossen habe und diese Arbeitskräfte - sei es mittelbar oder unmittelbar - entsende sowie wer deren Arbeitsleistung in Anspruch nehme. Unbestritten sei, dass es sich im Beschwerdefall um die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen gehandelt habe und nicht um einen separaten Auftrag von Streicharbeiten. Die gegenständlichen Arbeiten seien dem Lieferanten der Stahlbauteile - einem Unternehmen ohne Sitz im Bundesgebiet - zurechenbar. Das Gesetz stelle auf die Inanspruchnahme der entsendeten Arbeitskräfte ab. Diese Inanspruchnahme nehme jenen in die Pflicht, der Nutznießer der Arbeitsleistung der entsendeten Arbeitskräfte sei und sie auch tatsächlich in Anspruch nehme. Auch könne nicht erkannt werden, wodurch die Kausalität unterbrochen worden sei, abgesehen davon, dass die Frage der Kausalität nicht wesentlich sei, weil die Inanspruchnahme auf das Tatsächliche abstelle.

Auch die Ausführungen der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite seien unzutreffend, weil es nicht darauf ankomme, ob der Beschuldigte von der Bewilligungspflichtigkeit der Tätigkeit gewusst habe, sondern lediglich, ob er hätte wissen müssen, zumal der Beschwerdeführer in jedem Fall - sowohl bei mittelbarer als auch bei unmittelbarer Entsendung - für die Ausländer um Entsendebewilligungen hätte einkommen müssen. Allein diese Unterlassungen seien fahrlässig begangen worden.

Nach den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass die für die Errichtung der Auto-Halle erforderlichen Stahlkonstruktionsteile nach den Bedürfnissen des Bestellers (hier: des Generalunternehmers X GmbH), insbesondere im Hinblick auf die erforderliche Beschichtung, anzufertigen waren. Nach zivilrechtlicher Lehre und Rechtsprechung lag damit ein Werklieferungsvertrag vor (vgl. dazu Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, 12. Auflg. 2001, Seite 243, und die dort referierte oberstgerichtliche Judikatur). Werkunternehmer war in diesem Falle der ausländische Vertragspartner des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens, nämlich die Firma E, die sich in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen der C bediente, welche ihrerseits ausländische Arbeitskräfte entsandte. Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/09/0062), macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob dies eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassene Arbeitskräfte sind. Entscheidend ist nur, dass gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG für diese zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung entsendeten ausländischen Arbeitnehmer im Inland Entsendebestätigungen bzw. Beschäftigungsbewilligungen auszustellen sind, sofern nicht die Ausnahmetatbestände der Z. 2 bis 7 leg. cit. vorliegen. Die Bestimmung des § 18 AuslBG, welche die Überschrift "Betriebsentsandte Ausländer" trägt, soll die unter diesem Begriff zusammengefasste Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung ist, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1451 BlgNR XIII. GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Mai 2001, Zl. 99/09/0185). Der vom beschwerdeführenden Bundesminister vertretenen Rechtsansicht ist daher zuzustimmen, weil die betretenen Arbeitskräfte im vorliegenden Fall von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen in Anspruch genommen wurden (§ 18 Abs. 1 AuslBG). Für diese Beurteilung ist das Bestehen eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Arbeitgeber der ausländischen Arbeitskräfte nicht erforderlich.

Dass eine der Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 bis 7 AuslBG vorgelegen hätte, stand nicht in Rede, zumal für die betretenen Ausländer weder Beschäftigungsbewilligungen noch Entsendebewilligungen ausgestellt worden waren.

Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es wäre daher Sache des Mitbeteiligten gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf. (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2005, Zl. 2004/09/0051). Unabhängig davon, ob der Mitbeteiligte wusste, dass die entsendeten Ausländer Arbeitnehmer der Fa. C waren, oder im Glauben war, es handle sich um Arbeitnehmer der von ihm mit der Lieferung der Stahlkonstruktionsteile betrauten Fa. E, hat ihn als Empfänger der Arbeitsleistungen die Verpflichtung getroffen, für diese gemäß § 19 Abs. 1 AuslBG entweder um Entsendebewilligungen oder um Beschäftigungsbewilligungen einzukommen. Dass er - wie der Mitbeteiligte in seiner Berufung ausgeführt hat - auf Grund längerer Geschäftsbeziehungen mit der Fa. E angenommen habe, die von diesem Unternehmen entsendeten Arbeiter wären im Besitz von arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen, reicht nicht hin, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen. Insbesondere reicht es zur Glaubhaftmachung in diesem Sinne nicht aus, in Unkenntnis der zur Bestrafung führenden Umstände gewesen zu sein. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgeführt, dass selbst die Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften (hier: des AuslBG) einzuhalten - nicht einmal eine solche Weisung konnte aber im vorliegenden Fall festgestellt werden -, den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person) nur dann entschuldigt, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er darüber hinaus Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/09/0173).

Der Mitbeteiligte hatte im Verwaltungsverfahren nicht einmal den Versuch unternommen darzulegen, inwiefern er eine gehörige Aufmerksamkeit im oben dargelegten Sinne geübt habe, Übertretungen des AuslBG hintanzuhalten.

Da die belangte Behörde dies verkannte, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Wien, am 19. Oktober 2005