TE OGH 1990/6/7 7Ob590/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Robert W***, Rechtsanwalt, Kaiserslautern, Fackelstraße 36, Bundesrepublik Deutschland, als Konkursverwalter über das Vermögen der B*** Gesellschaft mbH & Co KG, Gensingen, Alexander Bretz-Straße, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr.Anton Moser, Rechtsanwälte in Traun, wider die beklagte Partei M*** L*** Gesellschaft mbH, Wels, Römerstraße 39, vertreten durch Dr.Helfried Krainz und Dr.Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen DM 49.237,40 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 1.März 1990, GZ 13 R 73/89-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 18.September 1989, GZ 8 Cg 208/87-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen den den Zuspruch von DM 13.691,-- (Rechnung Nr. 7646 vom 25.11.1983) übersteigenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen. Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Umrechnung der Fremdwährungsschuld in österreichische Schilling zum Warenkurs der Wiener Börse am Zahlungstag zu geschehen hat. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.983,40 (darin enthalten S 2.163,90 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte bezog von der - seit 4.11.1986 im Konkurs befindlichen - B*** GmbH & Co KG/Gensingen, Bundesrepublik Deutschland (im folgenden auch: Gemeinschuldnerin), in jahrelanger Geschäftsbeziehung jeweils auf Grund gesonderter Bestellungen Möbel zur Weiterveräußerung. Auf der Vorderseite der Bestellscheine der Beklagten befand sich jeweils folgende Klausel:

"Eine von dieser Bestellung abweichende Auftragsbestätigung ist ungültig. Die Lieferung erfolgt zu den Bedingungen dieser Bestellung. Zwischen den Parteien wird die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes bzw. Kreisgerichtes Wels sowie die ausschließliche Anwendung des österreichischen Rechtes vereinbart."

Die Gemeinschuldnerin antwortete auf jede einzelne Bestellung mit einer schriftlichen Auftragsbestätigung. Auf der Vorderseite derartiger Auftragsbestätigungen war jeweils auf die umseitigen Allgemeinen Vertras-, Liefer- und Zahlungsbedingungen der Gemeinschuldnerin verwiesen. Diese enthalten ua folgende Bestimmungen:

§ 11. Sonstige Bedingungen:

Etwaige Einkaufsbedingungen des Käufers sind in jedem Fall ungültig und werden nicht anerkannt, auch wenn dem Lieferant dieselben übersandt werden und er keinen Widerspruch erhebt. Diese Lieferungsbedingungen erkennt der Käufer durch Auftragserteilung an. Sie gelten auch für alle anderen und späteren Lieferungen an den gleichen Käufer ohne nochmalige Zugrundelegung als angenommen.

§ 12. Auslandslieferungen:

Alle Geschäfte und Verkäufe in das Ausland sind auf der Grundlage dieser Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen abgeschlossen. Es gilt Deutsches Recht als vereinbart, der Lieferant behält sich aber die Wahl vor, das im Kundenland geltende Recht zugrundezulegen. Für den Fall, daß der Lieferant im Ausland gerichtliche Maßnahmen ergreifen muß, um die Erfüllung seiner vertraglichen Ansprüche durchzusetzen, verpflichtet sich der Käufer zur Übernahme und Zahlung aller gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zuzüglich Anwaltsgebühren. Der Kunde im Ausland erkennt diese Bedingungen mit der Auftragserteilung an; sie gelten als vereinbart."

Die vertragschließenden Parteien haben sich zu

diesen - gegenteiligen - Geschäftsbedingungen nicht weiter geäußert und die Geschäfte jeweils ausgeführt. Offen aus dieser Geschäftsbeziehung sind 13 - nach den getroffenen Zahlungsvereinbarungen in den Jahren 1983 und 1984 fällig gewordene - Rechnungen im Gesamtbetrag von DM 49.237,40 von denen 12 Rechnungen auf Beträge lauten, die einem Schillinggegenwert von unter S 50.000 entsprechen. Nur die Rechnung Nr. 7646 vom 25.11.1983 lautet auf DM 13.691, sohin auf einen den Gegenwert von S 50.000 übersteigenden Betrag.

In seiner am 30.12.1987 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Masseverwalter im Konkurs der B*** GmbH & Co KG die Zahlung der 13 offenen Rechnungen im Gesamtbetrag von DM 49.237,40 samt 5 % Zinsen seit 30.12.1987, zahlbar in österreichischen Schilling "zum Kurs am Zahlungstag". Der Geschäftsbeziehung zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten seien die Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Gemeinschuldnerin zugrundegelegt worden, welche eine Abwehrklausel gegen Geschäftsbedingungen der Einkäufer enthalten hätten. Die Beklagte habe dieser Auftragsbestätigung nicht widersprochen, sodaß die Vereinbarung der Anwendung Deutschen Rechts zumindest schlüssig zustande gekommen sei. Aber auch gemäß § 36 IPRG und Art. 9 Abs. 2 des Uncitral-Kaufrechtes sei auf diese Geschäftsbeziehung Deutsches Recht anzuwenden. Gemäß § 196 BGB verjährten Ansprüche aus Leistungen für den Gewerbebetrieb des Schuldners erst nach Ablauf von 4 Jahren. Die Frist beginne mit dem Abschluß des Jahres, in welchem die Fälligkeit eingetreten sei. Die geltend gemachten Rechnungen seien zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage nicht verjährt gewesen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Dem Vertrag lägen ihre - im Bestellschein enthaltenen - Einkaufsbedingungen zugrunde. Demnach sei auf die Geschäftsbeziehung österreichisches Recht anzuwenden. Die geltend gemachten Forderungen unterlägen daher der dreijährigen Verjährungsfrist, welche zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage bereits abgelaufen gewesen sei. Die in den Auftragsbestätigungen der Gemeinschdulnerin enthalten gewesenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nicht wirksam vereinbart worden. Der ausdrückliche Inhalt der Bestellung gehe Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Darüber hinaus habe der Kläger durch die Einbringung der Klage bei einem österreichischen Gericht deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er die Anwendung österreichischen Rechts gewählt habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Gemeinschuldnerin habe sich gegen die in den Bestellscheinen der Beklagten enthaltenen Vertragsbedingungen nicht ausgesprochen. Aus Anlaß der Zusendung ihrer Auftragsbestätigungsformulare sei der Gemeinschuldnerin die Abweichung ihrer Geschäftsbedingungen von den Einkaufsbedingungen der Beklagten nicht bewußt gewesen. Mangels ausdrücklicher Ablehnung dieser Einkaufsbedingungen müsse daher angenommen werden, daß die Gemeinschuldnerin die Einkaufsbedingungen der Beklagten akzeptiert habe. Daher hätten die Streitteile die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart. Gemäß § 1480 ABGB (richtig: § 1486 Z 1 ABGB) sei die eingeklagte Kaufpreisschuld verjährt.

Das Berufungsgericht gab der Klage statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision hinsichtlich des Teilzuspruches von DM 13.691 (Anspruch aus der Rechnung Nr. 7646 vom 25.11.1983) zulässig, im übrigen aber die Revision nach § 502 Abs. 2 ZPO jedenfalls unzulässig sei. Das Berufungsgericht wertete die Tatsachenrüge in der Berufung der Klägerin als unbeachtlich und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Im Falle der Bestellung zu Bedingungen des Einkäufers und der Annahme unter den - widersprechenden - Bedingungen des Verkäufers, die auch eine "Abwehrklausel" enthalten, und der Ausführung des Geschäfts sei nicht anzunehmen, daß die Annahmeerklärung des Verkäufers ein neues Angebote sei, das zur Herbeiführung des Vertragsschlusses erst wieder der Annahme bedürfe. Die Parteien sähen den Vertrag vielmehr mit der Antwort des Lieferanten als geschlossen an. Die Vertragsdurchführung indiziere den Bindungswillen der Parteien ungeachtet einander widersprechender Erklärungen über die Geschäftsbedingungen. Werde über die einander widersprechenden Geschäftsbedingungen nicht weiter gesprochen, dann werde ein Verzicht beider Seiten auf die Anwendung der eigenen AGB ohne Unterwerfung unter die Geschäftsbedingungen der anderen Seite angenommen. Für die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sei es erforderlich, daß eine Partei ausdrücklich und unmißverständlich die Wirksamkeit eines Vertrages und dessen Durchführung von der uneingeschränkten Einbeziehung der eigenen AGB abhängig gemacht habe. Die Aufnahme sogenannter "Abwehrklauseln" in die eigenen AGB genüge dafür nicht. Auch das Annehmen der Ware lasse nicht den Schluß zu, daß der Käufer sich den Geschäftsbedingungen des Verkäufers unterworfen habe. Da es im vorliegenden Fall an einem derartigen unmißverständlichen Vorbehalt einer der Parteien fehle, sei eine Rechtswahl nicht gültig zustande gekommen. Gemäß § 36 IPRG sei daher das Recht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden, weil die Gemeinschuldnerin dort ihren Sitz gehabt und die charakteristische Sachleistung erbracht habe. Daher seien die Verjährungsbestimmungen des BGB anzuwenden, nach denen die geltend gemachten Kaufpreisforderungen noch nicht verjährt seien. Gegen den Teilzuspruch von DM 13.691 erhebt die Beklagte eine ordentliche Revision. Im übrigen bekämpft die Beklagte das angefochtene Urteil mit einem als außerordentliche Revision bezeichneten Rechtsmittel. Sie macht den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger begehrt, der ordentlichen Revision nicht Folge zu geben und die "außerordentliche Revision" zurückzuweisen.

Die Revision ist, soweit sie das angefochtene Urteil in dem den Betrag von DM 13.691 übersteigenden Umfang bekämpft, unzulässig, im übrigen jedoch nicht berechtigt.

Gemäß § 55 Abs. 5 JN sind die Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung ua für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln maßgebend. Demnach ist bei der Geltendmachung mehrerer Ansprüche in einer Klage deren Gesamtbetrag nur dann Entscheidungsgegenstand im Sinne des § 502 Abs. 2 ZPO, wenn sie von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden und in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen (§ 55 Abs. 1 Z 1 JN) oder von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhoben werden, die materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind (§ 50 Abs. 2 Z 2 JN). Keines dieser Zusammenrechnungskriterien trifft auf den vorliegenden Fall zu. Mit Ausnahme der Rechnung Nr. 7646 vom 25.11.1983 lauten die weiteren 12 geltend gemachten Rechnungen auf Beträge, deren Schillinggegenwert (zum maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichtes: EvBl. 1974/125) weit unter S 50.000 liegt. Kaufpreisforderungen für auf Grund verschiedener Bestellungen gelieferte Waren sind nicht zusammenzurechnen (vgl. SZ 43/185). Die Revision war daher, soweit sie das Urteil des Berufungsgerichtes im Umfang des Zuspruches von DM 35.546,40 bekämpft, als (jedenfalls) unzulässig zurückzuweisen.

In ihrer Rechtsrüge führt die Beklagte im wesentlichen aus, der Grundsatz, daß im Falle der Bezugnahme auf einander widersprechende Geschäftsbedingungen (in Bestellscheinen und Annahmeerklärungen bzw. Auftragsbestätigungen) ein Verzicht beider Seiten auf die Anwendung der eigenen Geschäftsbedingungen anzunehmen sei, ohne daß sich die Parteien jeweils den Bedingungen der anderen Seite unterwerfen, könne im vorliegenden Fall nicht angewendet werden. Der Kläger habe die Klage - entgegen den AGB der Gemeinschuldnerin - in Österreich eingebracht und damit zum Ausdruck gebracht, daß er die Einkaufsbedingungen der Beklagten anerkenne. Die Gemeinschuldnerin habe diesen Bedingungen niemals widersprochen. Ein solcher Widerspruch zur Abwehr der Geltung der Einkaufsbedingungen der Beklagten wäre aber nach Treu und Glauben, insbesondere aber auch deshalb erforderlich gewesen, weil es hier um die Frage der Rechtswahl in einem Geschäftsfall mit Auslandsberührung gehe. Die Vereinbarung österreichischen Rechtes sei nicht bloß in den AGB der Beklagten enthalten. Sie sei ausdrücklicher Inhalt des Bestellscheines gewesen. Schließlich habe die Gemeinschuldnerin jahrelang die Geltendmachung der gegenständlichen Forderung unterlassen und dadurch zum Ausdruck gebracht, daß auch sie ihre Ansprüche bereits als verjährt angesehen habe.

Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden: Wie der Oberste Gerichtshof bereits in SZ 55/134 ausgesprochen hat, haben gegensätzliche Verweisungen durch den Offerenten und den Akzeptanten auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann, wenn der Empfänger den Antrag nur zu seinen - eine Abwehrklausel

enthaltenden - Geschäftsbedingungen akzeptiert, auf das Zustandekommen des Vertrages keinen Einfluß. In der Regel sehen die vertragschließenden Teile den Vertrag mit der Antwort des Lieferanten als geschlossen an (vgl. Rummel in Rummel, AGBG2 Rz 3 zu § 864 a; Willvonseder, Taktikspiel AGB? - Zum Problem einander widersprechender Geschäftsbedingungen, RdW 1986, 69 ff Ä72Ü). Die Parteien bringen das jedenfalls durch die Ausführung des Geschäftes zum Ausdruck, wenn sie zuvor nicht den Teildissens über die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erörtert haben. Nur dann, wenn die Vorverhandlungen weiterdauern, weil eine Partei ausdrücklich erklärt, daß sie über den Teildissens noch Einigung zu erzielen wünscht, und die Parteien deshalb nicht zur Ausführung des Vertrages schreiten, darf das Zustandekommen des Vertragsabschlusses nicht angenommen werden (SZ 49/142 ua). Auch im vorliegenden Fall besteht zwischen den Parteien kein Streit, daß der Vertrag mit der Auftragsbestätigung der Gemeinschuldnerin zustande gekommen ist. Nur die Frage, zu welchen Geschäftsbedingungen abgeschlossen wurde, insbesondere welche Rechtswahl getroffen wurde, ist strittig. Daß in einem solchen Fall aber die einander widersprechenden Geschäftsbedingungen nicht gelten können, ergibt sich schon daraus, daß darüber keine Willensüberinstimmung erzielt wurde. Das Festhalten der Parteien am Vertrag trotz ihrer Berufung aufeinander widersprechende Geschäftsbedingungen gebietet die Annahme der Teilungültigkeit. Die nicht vom Vertrag geregelten Punkte sind dann mittels dispositiven Rechts und ergänzender Auslegung zu ermitteln (Rummel aaO Rz 6 zu § 869; Apathy in Schwimann, ABGB IV/1 Anm. 2 zu § 861; Willvonseder aaO 73; vgl. auch: Ulmer in Ulmer-Brandner-Hensen ABGB5 Rz 103 zu § 2; AGB-Gesetz Larenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil7, 556). Die Frage, inwieweit allenfalls übereinstimmende Bestimmungen in den AGB der vertragschließenden Teile trotz ihrer gegenseitigen Ablehnung in den jeweiligen Geschäftsbedingungen gelten, muß hier nicht untersucht werden.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß eine für die Beurteilung der Verjährung des geltend gemachten Anspruches maßgebende Vereinbarung über das anzuwendende Recht hier nicht zustande gekommen ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch dazu ausgeführt, daß mangels ausdrücklicher oder schlüssiger Rechtswahl im Sinne des § 35 IPRG die vorliegenden Kaufverträge gemäß § 36 IPRG nach dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Recht zu beurteilen sind, weil die Gemeinschuldnerin als Verkäuferin die sogenannte "charakteristische Leistung" erbracht hat. Gegen die - insoweit ebenfalls richtigen - Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß die eingeklagten Kaufpreisforderungen zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage noch nicht verjährt waren, richten sich die Ausführungen in der Revision nicht. Der Beklagten kann aber auch darin nicht beigepflichtet werden, daß die Einbringung der Klage am allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten einen Hinweis auf die Anerkennung ihrer Einkaufsbedingungen durch den Kläger bieten könnte. Es trifft auch nicht zu, daß die Gemeinschuldnerin gegen diese Einkaufsbedingungen keinen Einwand erhoben hätte. Diesbezüglich braucht nur auf die Abwehrklausel in den Auftragsbestätigungen der Beklagten verwiesen werden. Daß die Klausel über die Vereinbarung österreichischen Rechts nicht (bloß) Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern Bestandteil des Textes des Bestellscheines ist, vermag an dieser Beurteilung ebenfalls nichts zu ändern. Die Einbringung der Klage nach Ablauf der in Österreich bestehenden (kürzeren) Verjährungsfrist bietet ebenfalls keinen Aufschluß darüber, daß die Gemeinschuldnerin schlüssig die Verjährung ihrer nach Deutschem Recht noch gar nicht verjährten Forderung anerkannt hätte.

Da zur Zahlung einer Fremdwährungsschuld verurteilt wurde und die Beklagte in Österreich Fremdwährung zu beschaffen hat, war der unbestimmte Ausspruch über die Umrechnung mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu präszieren (vgl. dazu Reischauer in Rummel aaO Rz 20 zu § 905).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.