TE OGH 1990/6/27 3Ob504/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef M***, Kraftfahrzeughändler, Haydngasse 6, 8600 Bruck an der Mur, vertreten durch Dr. Michael Zsizsik, Rechtsanwalt Bruck an der Mur, wider die beklagten Parteien 1. Helmut F***, Geschäftsmann, und 2. Helmut F*** Gesellschaft mbH, beide Platz der Menschenrechte 1, 8600 Bruck an der Mur, und vertreten durch Dr. Gerhard Hartung und Dr. Hildegard Hartung, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 181.500,-- s.A, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 9. Mai 1989, GZ R 230/89-32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 30. Dezember 1988, GZ 2 C 777/88z-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes insoweit wieder hergestellt wird, als die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 181.500,-- samt 4 % Zinsen aus S 115.500,-- seit dem 5.April 1988 und aus S 66.000,-- seit dem 21.September 1988 zuzüglich der Umsatzsteuer von 20 % aus den Zinsen an die klagende Partei verhalten wurden; das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer Zinsen von 4 % wird hingegen abgewiesen.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Kosten im Betrage von S 11.435,03 (darin S 917,73 Umsatzsteuer und S 1.340,-- Barauslagen) binnen vierzehn Tagen zu ersetzen. Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 1.340,-- Barauslagen binnen vierzehn Tagen zu ersetzen. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die weiteren Kosten des Rechtsstreites im Betrage von S 52.203,37 (darin S 5.807,12 Umsatzsteuer und S 10.000,-- Barauslagen) binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Zwangsversteigerungsverfahren zu E 39/85 des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur wurde die Liegenschaft EZ 1204 KG Bruck an der Mur mit dem Wohnhaus Haydngasse 2 des Erstbeklagten am 31.Oktober 1985 der betreibenden V*** B*** AN DER MUR registrierte Genossenschaft mbH zugeschlagen. Der Erstbeklagte wohnte mit seiner Familie im Haus. Er bat die Ersteherin, im Haus weiter wohnen zu dürfen, und bot die Zahlung von Mietzins an. Die Bank, die für die ersteigerte Liegenschaft erst einen Käufer suchte, hatte dagegen nichts einzuwenden, doch wollte sie sich sichern, daß der Erstbeklagte räumt, wenn ein Käufer gefunden ist. Am 27.Oktober 1986 verpflichtete sich der Erstbeklagte in dem vor dem Bezirksgericht Bruck an der Mur zu 2 C 217/86 geschlossenen Vergleich gegenüber der Ersteherin, die Liegenschaft mit dem Wohnhaus bis zum 31.März 1987 zu räumen und der Ersteherin zu übergeben.

Mit dem Vertrag vom 22./23. September 1987 kaufte der Kläger die Liegenschaft von der Ersteherin, die sich verpflichtete, das Kaufobjekt frei von Bestandrechten in das Eigentum des Klägers zu übertragen. Am 13.Oktober 1987 beantragten die Ersteherin und der Kläger, ihnen auf Grund des Räumungsvergleiches vom 27.Oktober 1986 die Exekution gegen den Erstbeklagten durch zwangsweise Räumung zu bewilligen. Das Erstgericht gab dem Antrag statt, das Rekursgericht wies ihn ab, weil der Titel nach § 575 Abs 2 ZPO außer Kraft getreten sei; der Oberste Gerichtshof bestätigte am 20.April 1988 zu 3 Ob 40/88 die Abweisung des vom Kläger (Käufer der Liegenschaft) gestellten Räumungsexekutionsantrages, bewilligt aber der Ersteherin die Räumungsexekution.

Am 18.Dezember 1987 brachte die hier zweitbeklagte, vom Erstbeklagten als Geschäftsführer vertretene Gesellschaft mbH gegen den Käufer und gegen die Ersteherin zu 5 C 15/87 des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur mit der Behauptung, sie habe vor vielen Jahren vom Eigentümer das Haus und den Garten gemietet, die Klage auf Unzulässigerklärung der Räumungsexekution und auf Feststellung, daß die Gesellschaft mbH Mieterin sei und der Mietzins für das Bestandobjekt S 10.000,-- betrage, ein. Damals war die Verbücherung des durch die Zuschlagserteilung bewirkten Eigentumsüberganges an der Liegenschaft noch nicht erfolgt. Am 25. März 1988 ordnete das Prozeßgericht rechtskräftig die Unterbrechung des Rechtsstreites bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Räumungsexekutionsantrag an. Ein Fortsetzungsantrag wurde nicht gestellt.

Am 29.März 1988 bewilligte das Bezirksgericht Bruck an der Mur zu TZ 968/88 auf Grund der Zuschlagserteilung und des Kaufvertrages dem nunmehrigen Kläger die Einverleibung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft EZ 1204 KG 60004 Bruck an der Mur. Im Zwangsversteigerungsverfahren wurde auf seinen Antrag am 25.Mai 1988 die zwangsweise Räumung der Liegenschaft nach dem § 156 Abs 2 EO angeordnet. Nach rechtskräftiger Abweisung eines Antrages auf Räumungsaufschub wurde der Räumungstermin ebenso wie im Räumungsexekutionsverfahren der Ersteherin auf den 12.August 1988 anberaumt. Die Liegenschaft war an diesem Tag vom Verpflichteten bereits geräumt, die Übergabe an den Kläger als Rechtsnachfolger (Käufer) der Ersteherin wurde bewirkt.

Der Kläger als neuer Eigentümer erhob gegen die beklagten Parteien am 14.April 1988 die vorliegende Klage. Gegenüber der zweitbeklagten Gesellschaft mbH begehrte er die Feststellung, daß sie nicht Mieterin des Hauses Haydngasse 2 in 8600 Bruck an der Mur sei. Beide beklagten Parteien nahm er mit der Behauptung, sie benützten die von ihm im September 1987 gekaufte Liegenschaft jedenfalls seit Oktober 1987 titellos und hätten die Räumung seit 31. März 1987 rechtswidrig verzögert, zur ungeteilten Hand auf Zahlung des Benützungsentgelts von zunächst S 115.000,-- s.A und schließlich S 181.500,-- (für die Zeit vom 1.Oktober 1987 bis 31. August 1988 = 11 Monate zu S 16.500,--) in Anspruch. Nach der Räumung der Liegenschaft nahm der Kläger das gegen die zweitbeklagte Partei erhobene Feststellungsbegehren zurück.

Die beklagte Parteien beantragten, das Klagebegehren abzuweisen. Die zweitbeklagte Partei hatte Streitanhängigkeit eingewendet, weil zu 5 C 17/87 des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur ihre Klage auf Feststellung des Bestehens desselben Mietverhältnisses anhängig geblieben sei. Sie sei auch Mieter, doch habe der Kläger den angebotenen Monatsmietzins von S 10.000,-- nicht angenommen, sondern die Zahlungen rücküberwiesen.

Das Erstgericht gab dem allein aufrecht gebliebenen ausgedehnten Zahlungsbegehren statt und verhielt die beklagten Parteien als Gesamtschuldner zur Zahlung von S 181.500,-- samt 8 % Zinsen. Es stellte noch fest, daß für das am nördlichen Stadtrand von Bruck an der Mur in ruhigem Wohngebiet gelegene zweigeschossige Wohnhaus mit zusammen rund 294 m2 Nutzfläche auf dem 1204 m2 großen Grundstück bei einem ortsüblichen angemessenen Hauptmietzins von S 60,-- je Quadratmeter der Nutzfläche ein Monatsmietzins von S 17.640,-- ohne Umsatzsteuer und Betriebskosten erzielbar gewesen wäre. Das Haus ist mit einer zentralen Wärmeversorgungsanlage ausgestattet und unterkellert. Über der neben dem Wohnhaus errichteten Doppelgarage befindet sich noch eine Garconniere. Das Erstgericht meinte rechtlich, die Beklagten hätten durch die Räumung im August 1988 eingestanden, daß kein Mietverhältnis bestehe. Sie hätten daher die Liegenschaft titellos benützt und für die Zeit von Oktober 1987 bis August 1988 das mit S 15.000,-- zuzüglich S 1.500,-- Umsatzsteuer jedenfalls angemessene Benützungsentgelt zu entrichten.

Das Berufungsgericht wies in Abänderung dieses Urteiles das Klagebegehren ab. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen und ergänzte sie aus den Gerichtsakten, kam aber zu der abweichenden rechtlichen Beurteilung, daß dem Kläger ein Benützungsentgelt nicht zustehe. Die zweitbeklagte Partei habe ihr Mietrecht an der Liegenschaft nur behauptet, um dem Erstbeklagten die Weiterbenützung der Liegenschaft trotz Versteigerung für die Dauer des Rechtsstreits zu ermöglichen. Da der Erstbeklagte die ganze Liegenschaft selbst nutzte und das Haus mit seiner Familie bewohnt habe, komme eine eigenständige Benützung durch die von ihm vertretene Gesellschaft mbH nicht in Betracht. Ob zwischen der Ersteherin und dem Erstbeklagten ein Bestandvertrag zustande kam und stillschweigend verlängert wurde, sei nicht zu prüfen, weil der Kläger keinen Bestandzins einfordere, sondern Ansprüche wegen titelloser Benützung geltend mache. Der Ersteher könne seinen Anspruch auf Räumung der versteigerten Liegenschaft gegen den Verpflichteten und alle Personen, die nicht eigene Benützungsrechte besitzen, durch die Übergabe nach § 156 Abs 2 EO durchsetzen. Solange diese Übergabe nicht verlangt wird, bleibe der Verpflichtete nicht ohne Titel auf der Liegenschaft, sondern übe noch sein Wohnrecht aus. Der Ersteher müsse es sich gefallen lassen, daß er bis zur Erzwingung der Übergabe im Wege des § 156 Abs 2 und des § 349 Abs 1 EO keinen Entgeltanspruch gegen den Verpflichteten wegen titelloser Benützung oder Schadenersatz besitze. Hier habe die Ersteherin von ihrem Recht nicht Gebrauch gemacht und weder die einstweilige Verwaltung der Liegenschaft noch die Übergabe nach § 156 Abs 2 EO beantragt. Der Kläger müsse dies als (Einzel-)Rechtsnachfolger gegen sich gelten lassen und könne kein Entgelt verlangen, wenn er selbst erst nach Erwerb des Eigentums die erforderlichen Schritte zur Bewirkung der Räumung unternahm. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision zulässig sei, weil Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung zu beurteilen waren.

Die Revision des Klägers ist im wesentlichen berechtigt. Auszugehen ist davon, daß die Ersteherin von dem ihr nach § 156 Abs 2 EO zustehenden Recht sogleich nach Erfüllung aller Versteigerungsbedingungen die Übergabe der Liegenschaft sowie des Zubehörs und die bücherliche Eintragung ihres Eigentumsrechtes zu bewirken, keinen Gebrauch gemacht, sondern die Liegenschaft, an der sie mit rechtskräftiger Zuschlagserteilung schon mit der Verkündung des Zuschlags am 31.Oktober 1985 Eigentum erworben hatte (§ 237 Abs 1 EO; Heller-Berger-Stix 1242), mag dieses Eigentum auch vorerst noch durch das Unterbleiben eines Überbots nach § 195 EO und einer Wiederversteigerung nach § 154 EO bedingt gewesen sein, rechtsgeschäftlich an den Kläger veräußerte. Dieser erwarb erst zu TZ 968/88 Ende März 1988 durch Einverleibung nach § 22 GBG sein Eigentum, weil für ihn keine Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes nach § 431 ABGB in Betracht kommt (vgl Spielbüchler in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 431 mwH). Im Zwangsversteigerungsverfahren nahm der Kläger als Rechtsnachfolger die Ersteherposition ein (EvBl 1973/93 = RZ 1973/39) und erwirkte auch durch seinen Antrag vom 6.April 1988 wider den Erstbeklagten die Übergabe der Liegenschaft im Wege des § 156 Abs 2 EO, die am 25. Mai 1988 bewilligt (GZ E 39/85-35) und durch das Vollstreckungsorgan am 12.August 1988 vollzogen wurde. Der Erstbeklagte hat bis dahin die Liegenschaft mit Duldung der Ersteherin, die auf sein Ersuchen das weitere Wohnen gestattete und mit ihm einen Räumungstermin vergleichsweise vereinbart hatte, als früherer Eigentümer und Verpflichteter im Zwangsversteigerungsverfahren benützt und durch die von ihm allein als Geschäftsführer vertretene zweitbeklagte Partei benützen lassen. Die Benützung der Liegenschaft durch den Verpflichteten in der Zeit zwischen Zuschlag und alsbaldiger Übergabe führt noch zu keiner Verrechnung zwischen ihm und dem Ersteher. Der Ersteher kann für diese - in der Regel kurze - Zeit vom Verpflichteten kein Entgelt für die Benützung verlangen (Heller-Berger-Stix 1254; GlUNF 2163; vgl auch SZ 16/44).

Die Erwägung, daß der Verpflichtete bis zur Übergabe de Liegenschaft kein Entgelt zu leisten hat, wenn er vom Ersteher früher nicht zur Räumung aufgefordert worden war (im Falle GlUNF 2163 benützte der Verpflichtete das Gebäude von der Versteigerung am 11.September bis zum 31.Oktober), ist aber nicht angebracht, wenn der Verpflichtete die Räumung der versteigerten Liegenschaft verzögert und diese ohne jeden Rechtstitel weiter in Anspruch nimmt. Hier hatte der Verpflichtete nach dem mit der Ersteherin geschlossenen gerichtlichen Vergleich die Liegenschaft bis zum 31.März 1987 zu räumen. Dennoch nahm er für sich und seine Familie und auch als Geschäftsführer der zweitbeklagten Partei die Liegenschaft auch noch in Beschlag, als der Kläger bereits im September 1987 gekauft und die Liegenschaft mit allen Nutzungen übergeben erhalten hatte. Für den der Einforderung von Entgelt durch den Kläger zugrunde gelegten Zeitraum von Oktober 1987 bis August 1988 (11 Monate) haben beide beklagten Parteien die Liegenschaft titellos benützt, der Erstbeklagte, weil er längst hätte räumen müssen, die zweitbeklagte durch ihn vertretene Gesellschaft, weil sie ihre Behauptung, Hauptmietrechte zu besitzen, im Rechtsstreit 5 C 15/87 des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur nicht weiter verfolgte und diese Berühmung nicht mehr aufrecht hielt. Es ist daher der Ansicht des Erstgerichtes beizutreten, daß beide beklagten Parteien dafür einzustehen haben, daß der Kläger über die gekaufte und ihm übergebene Liegenschaft nicht zumindest ab dem 1.Oktober 1988 verfügen konnte, und ihm daher das der Höhe nach angemessene Benützungsentgelt als Gesamtschuldner zu entrichten haben.

Insoweit ist der Revision des Klägers Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Ihm steht bloß keine über die gesetzlichen Zinsen von 4 % hinausgehende Vergütung zu, weil dies den Nachweis des grob fahrlässigen Zahlungsverzuges der beklagten Parteien voraussetzen würde (SZ 5/53 uva), der fehlt, wenn zumindest das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers für unbegründet hielt.

Bei der Entscheidung über die Kostenersatzansprüche wirkt sich aus, daß der Kläger mit der Klage auch das nur gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete, mit S 360.000,-- bewertete Begehren auf Feststellung erhoben hat, daß die zweitbeklagte Gesellschaft nicht Mieterin sei, obwohl der Prozeß über das Feststellungsbegehren der zweitbeklagten Partei, daß sie Mieterin sei, ungeachtet der verfügten Unterbrechung anhängig war und daher die zweitbeklagte Partei zutreffend dem Feststellungsanspruch sogleich Streitanhängigkeit entgegengesetzt hatte. Da die Streitanhängigkeit bei Unterbrechung fortdauert (SZ 43/56) und zwischen den Feststellungsansprüchen trotz Negation im zweiten Prozeß Identität der Parteien und Gleichheit der Begehren und des Rechtsgrundes vorliegt, hätte es zur Zurückweisung des trotz Streitanhängigkeit im Vorprozeß erneut erhobenen Feststellungsbegehrens kommen müssen. Die Kosten bis zur Zurücknahme des Feststellungsbegehrens sind daher nach dem Verhältnis der verfolgten Ansprüche in den Teil aufzugliedern, der zur letztlich erfolgreichen Rechtsverfolgung gegen den Erstbeklagten aufgewendet wurde, also ein Fünftel, das der Erstbeklagte dem Kläger zu ersetzen hat. Bei der zweitbeklagten Partei käme § 43 Abs 1 ZPO zur Anwendung, doch haben die beklagten Parteien im erstinstanzlichen Verfahren kein Kostenverzeichnis gelegt. Nach § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO hat aber die zweitbeklagte Partei dem Kläger ein weiteres Viertel der Pauschal- und Zeugengebühr zu ersetzen.

Ab der Einschränkung um das Feststellungsbegehren und der Ausdehnung des gegen beide beklagten Parteien als Gesamtschuldner erhobenen Zahlungsbegehrens ist der Kläger dann bis auf die 4 % übersteigenden Zinsen voll durchgedrungen. Er hat daher nach § 43 Abs 2 Fall 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der gesamten Kosten des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens, des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens. Die beklagten Parteien haben diese Kosten zur ungeteilten Hand zu ersetzen (§ 46 Abs 2 ZPO).