TE OGH 1992/11/10 4Ob80/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Coss Computersoftwaresysteme Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Johannes Hintermayr und Dr.Michael Krüger, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei S Co S Marketing und Engineering Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Eduard Saxinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000, Streitwert im Revisionsverfahren S 475.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 16.April 1992, GZ 2 R 55/92-10, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15.November 1990, GZ 3 Cg 200/91-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Ausspruch über das Unterlassungsgebot (Punkt 1 des Ersturteiles) wie folgt zu lauten hat:

"1. Die beklagte Partei ist bei Exekution schuldig, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Wortes "Scos" unabhängig von der Art der gewählten Schreibweise, insbesondere in den Schreibweisen "S Co S" und "SCoS", zu unterlassen und zwar

a) als Firmenbestandteil spätestens nach Ablauf von drei Monaten

b) als Kennzeichen für ihre Waren oder Dienstleistungen ab sofort.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

18.387 (darin enthalten S 3.064,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind (ua) auf dem Gebiet der automatischen Datenverarbeitung sowie dem Handel mit Computern (Computerbauteilen), insbesondere der Softwareentwicklung (Klägerin) und Beratung und Planung auf dem Gebiet der EDV-Technik (Beklagte) tätig. Die Firma der im Jahr 1976 in Wien gegründeten Klägerin lautete ursprünglich "Coss Computersoftwareservice GmbH". Im Jahre 1982 wurden die Firma der Klägerin in "Coss Computersoftwaresysteme GmbH" geändert und der Sitz der Klägerin nach Linz verlegt. Die Klägerin hat Niederlassungen in Linz, Wien und Graz und tritt im geschäftlichen Verkehr unter der Kurzbezeichnung "Coss" auf. Sie ist Inhaberin der beim österreichischen Patentamt unter der Nummer 133.048 registrierten Wortmarke "COSS" für die Warenklassen 16 (Papier), 35 (Werbung), 41 (Veranstaltung von Seminaren, Kongressen und Messen) und 42 (Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik) mit der Priorität 17.11.1989 sowie für die Warenklassen 9 (Apparate und Instrumente) und 20 (Möbel) mit der Priorität 19.3.1990.

Die Beklagte ist eine seit dem Jahr 1990 in Linz registrierte Gesellschaft. Ihre Firma lautete ursprünglich "S + S Marketing und Engineering GmbH". Mit Gesellschafterbeschluß vom 3.12.1990 wurde die Firma der Beklagten in "S Co S Marketing und Engineering GmbH" unbenannt. Die Beklagte tritt im geschäftlichen Verkehr auch mit den Bezeichnungen "SCoS GmbH", "SCoS Marketing und Engineering" sowie "SCoS Verfahrenstechnik GmbH" auf.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Wortes "Scos", sei es als Firmenbestandteil oder als Kennzeichen für ihre Waren oder Dienstleistungen, zu unterlassen. Weiters erhebt sie ein auf Veröffentlichung des Urteiles in den Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung", "Kurier", "Kleine Zeitung" und "Oberösterreichische Nachrichten" im Textteil auf je einer halben Seite gerichtetes Urteilsveröffentlichungsbegehren. Die Streitteile seien in der gleichen Branche mit nahezu identischem Unternehmensgegenstand tätig. Die Beklagte habe das Kennzeichen der Klägerin übernommen. Die Wörter "Coss" und "SCoS" kämen einander im Wortklang und im Wortbild besonders nahe. Unrichtig sei, daß das Firmenschlagwort der Beklagten wegen der Schreibweise ("S Co S") nur wie "Es-co-es" gelesen wird. Die Beklagte verwende ihr Firmenschlagwort aber auch in einer solchen Schreibweise, daß zwischen den einzelnen Buchstaben kein Abstand gemacht wird ("SCoS"). Sie verstoße damit gegen § 9 UWG, § 37 HGB, § 43 ABGB und § 51 ff MSchG, aber auch gegen §§ 1 und 2 UWG.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Sie trete im geschäftlichen Verkehr lediglich unter dem eingetragenen Firmenwortlaut auf, dessen genaue Aussprache "Es-co-es" laute. Diese Aussprache werde auch durch ihr Firmenlogo klargestellt, in welchem die Buchstaben "c" und "o" untereinander plaziert seien. Die Gefahr von Verwechslungen sei daher nicht gegeben. Das Wort "Scos" habe sie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens, ihrer Waren oder Dienstleistungen nie verwendet. Weiters bestritt die Beklagte ein Interesse der Klägerin an der begehrten Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren und dem Urteilsveröffentlichungsbegehren zur Gänze statt. Das Firmenschlagwort der Klägerin "Coss" genieße selbständigen Namensschutz. Die Klägerin sei aber auch Inhaberin der gleichen Wortmarke. Die von den Streitteilen verwendeten Zeichen seien einander verwechselbar ähnlich. Keine der Parteien verwende bei der von ihr gebrauchten Schreibweise des Firmenschlagwortes Abkürzungspunkte. Das bloße Anfügen des Buchstabens "S" am Beginn ihres Firmenschlagwortes durch die Beklagte trage nichts zu einer ausreichenden Unterscheidung bei. Beide Kennzeichen enthielten als identischen Kern das Wort "Cos". Selbst wenn man aber von der von der Beklagten behaupteten "richtigen" Aussprache ihres Schlagwortes ausgeht, sei die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinn gegeben, weil die beteiligten Verkehrskreise dann zwar annähmen, daß zwei verschiedene Unternehmen bestehen, wegen der Ähnlichkeit der Kennzeichen aber auf gewisse Zusammenhänge wirtschaftlicher oder organisatorischer Art zwischen ihnen schließen würden. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin sei daher gemäß § 9 UWG gegeben. Da die Klägerin ihren Standort in Wien, Linz und Graz habe, bestehe auch ein rechtliches Interesse an der Urteilsveröffentlichung im gesamten beantragten Umfang.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil im Ausspruch über den Unterlassungsanspruch, änderte es jedoch im Ausspruch über den Veröffentlichungsanspruch dahin ab, daß es die Klägerin ermächtigte, den Spruch des Urteiles binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten mit Fettdruckumrandung und Fettdrucküberschrift sowie gesperrt geschriebenen Prozeßparteien in Normallettern im Inseratenteil von Samstagausgaben auf je einer Viertelseite der Tageszeitungen "Neue Kronen-Zeitung" und "Oberösterreichische Nachrichten" veröffentlichen zu lassen; weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Das Erstgericht habe ohne Rechtsirrtum das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr angenommen. Je größer die örtliche Nähe der Standorte der konkurrierenden Unternehmen mit gleichem Unternehmensgegenstand ist, desto eher werde durch die Verwendung gleicher oder ähnlicher Kennzeichen der Anschein eines besonderen wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhanges erweckt. Die Gefahr von Verwechslungen (iwS) bestehe umso mehr, je auffälliger andere Umstände den Gebrauch ähnlicher Zeichen im geschäftlichen Verkehr in die Nähe der Sittenwidrigkeit rücken. Der räumlich besonders nahe Standort der Parteien, der gleiche Unternehmensgegenstand und vor allem der Umstand, daß die Beklagte nur kurze Zeit nach Erlangung des Markenschutzes durch die Klägerin gegründet wurde und nicht einmal ein Jahr nach dieser Unternehmensgründung ihr Firmenschlagwort dem der Klägerin annäherte, seien hinreichende Grundlagen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Daß der Beklagten mit dem Unterlassungstitel die Verwendung des Firmenschlagwortes in der Schreibweise "Scos" untersagt wurde, obwohl sie diese Schreibweise bisher nicht verwendet habe, sei nicht zu beanstanden, weil verschiedene Schreibweisen eines Wortes akkustisch keinen Unterschied bewirkten und wegen der Vielfalt der Bezeichnungen, unter denen die Beklagte bisher aufgetreten ist, keinesfalls ausgeschlossen sei, daß sie künftig - ohne entsprechendes Gebot - auch mit der leichter zu praktizierenden Schreibweise "Scos" in Erscheinung treten werde. Die Urteilsveröffentlichung in einer gesamtösterreichischen Tageszeitung würde an sich genügen; da sich aber die Streitteile geschäftlich besonders in Linz gegenüberstehen, sei auch die Urteilsveröffentlichung in den "Oberösterreichischen Nachrichten" geboten. Für beide Veröffentlichungen genüge jedoch die Plazierung im Inseratenteil in der Größe einer Viertelseite.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Beklagte wendet sich in erster Linie gegen die Annahme der Verwechslungsgefahr. Weder das Wortbild der strittigen Kennzeichen noch ein - gar nicht vorhandener - Wortsinn seien einander verwechselbar ähnlich. Die Unterschiede bei der Aussprache (kurzer Vokal und stimmloser Konsonant "S" im Kennzeichen der Klägerin; langer Vokal und stimmhaftes "S" am Wortende des Kennzeichens der Beklagten) verhinderten aber auch Ähnlichkeiten des Klanges beider Zeichen. Wesentlich zur Unterscheidung trügen die übrigen Firmenbestandteile bei. Im übrigen könnte der Beklagten die Unterlassung des Gebrauches des Wortes in der Schreibweise "Scos" schon deshalb nicht aufgetragen werden, weil sie dieses Wort so nicht gebraucht habe. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

§ 9 UWG schützt Inhaber von Unternehmen vor mißbräuchlichem, die Gefahr von Verwechslungen herbeiführendem Gebrauch ihrer Unternehmenskennzeichen. Verwechslungsgefahr im engeren Sinn ist anzunehmen, wenn durch den Kennzeichengebrauch der Anschein einer Identität der beiden Unternehmen erweckt wird; Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn zwar die Verwechslungsgefahr im engeren Sinn ausgeschlossen, aber der Anschein besonderer Nahebeziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art zwischen den Benützern ähnlicher Zeichen erweckt wird (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 50; ÖBl 1977, 40; ÖBl 1991, 93 uva). Die Gefahr einer Verwechslung zweier Kennzeichen kann auf der Gleichheit oder Ähnlichkeit ihres Bildes, ihres Klanges oder ihres Sinnes beruhen; besteht sie auch nur in einer dieser Richtungen, dann muß sie bejaht werden (Hohenecker-Friedl aaO). Gefordert wird jedoch, daß die Zeichen geeignet sind, betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen (ÖBl 1991, 93 mwN), sie also Namensfunktion haben. Schutz genießt daher nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil (Firmenkurzbezeichnung, Firmenschlagwort, uU auch eine Abkürzung), der Namensfunktion hat, also für sich allein oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei seinem Gebrauch verwendet werden, auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist (ÖBl 1991, 98 mwN).

Reinen Buchstabezusammensetzungen, die lautlich nicht aussprechbar sind, kommt im allgemeinen nur bei Verkehrsgeltung Namensfunktion zu; bei solchen nur aus wenigen Buchstaben bestehenden Wortzeichen wird die Verwechslungsgefahr vielfach schon dann verneint, wenn der Unterschied in nur einem Buchstaben besteht (ÖBl 1986, 127; ÖBl 1979, 136; ÖBl 1976, 65). Entsteht aber durch eine Kombination mehrerer - etwa dem Firmenwortlaut oder dem Unternehmensgegenstand entnommenen - Buchstaben ein zusammenhängend lesbares Wort mit ausreichendem Phantasiecharakter, dann liegt eine sprachliche Neubildung vor, die geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden (vgl ÖBl 1979, 47; ÖBl 1979, 77; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1986, 127; ÖBl 1991, 97).

Im vorliegenden Fall wurden zwar das Firmenschlagwort und die Marke der Klägerin aus einzelnen Buchstaben ihres weiteren Firmenbestandteiles "Computersoftwaresysteme" gebildet; entstanden ist dabei aber - im Gegensatz zu einzelnen, durch Abkürzungspunkte getrennten Buchstaben - ein zusammenhängend lesbares Wort, welches weder als Gattungsbezeichnung noch als beschreibendes Zeichen aufgefaßt wird und somit Namensfunktion hat. Auszugehen ist daher davon, daß sowohl das Firmenschlagwort als auch die Marke der Klägerin die für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausreichende Kennzeichnungskraft haben.

Das Firmenschlagwort der Beklagten "S Co S" wird zwar primär als Buchstabenkombination beurteilt, kann aber auch zusammenhängend als Wort gelesen werden; die Beklagte hat es aber auch in der zusammenhängenden Schreibweise "SCoS" verwendet, bei welcher der Verkehr die Buchstaben überwiegend wie das Wort "Scos" liest. Dieses Wort ist aber - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben -, ungeachtet der unterschiedlichen Aussprache einzelner Buchstaben dem Kennzeichen der Klägerin im Klang so ähnlich, daß die Gefahr von Verwechslungen bejaht werden muß. Auch der Hinweis der Revision auf die weiteren Unterschiede der Firmenbestandteile der Streitteile und der von der Beklagten ansonsten verwendeten Kurzbezeichnungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, daß die Beklagte auch mit der Bezeichnung "SCos GmbH" aufgetreten ist, welche gegenüber der Marke der Klägerin "Coss" keinerlei unterscheidungskräftigen Zusatz enthält, können solche Zusätze, die nur die Gesellschaftsform oder den Betriebsgegenstand wiedergeben, die Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht ausschließen (ÖBl 1980, 159). Daß die Gefahr von Verwechslungen weder durch das Wortbild noch durch den - gar nicht vorhandenen - Wortsinn begründet wird, ist nach den dargestellten Grundsätzen nicht entscheidend.

Die Klägerin hat den Unterlassungstitel ungeachtet des Wortlautes des Begehrens nicht auf die Verwendung des Schlagwortes in der Schreibweise "Scos" beschränkt; sie hat vielmehr in der Klage ausdrücklich klargestellt, daß sie sich gegen die Verwendung dieses Wortes in allen von der Beklagten bisher verwendeten Schreibweisen wendet. Bei sämtlichen dieser Schreibweisen ist aber auch die Gefahr von Verwechslungen mit dem Kennzeichen der Klägerin gegeben. Der Unterlassungsanspruch erfaßt somit die bisher verwendeten Schreibweisen "S Co S" und "SCoS" sowie naheliegende ähnliche Schreibweisen, durch welche die Verwechslungsgefahr ebenfalls nicht beseitigt werden können, wie "Scos" oder "SCOS". Die Abweisung der Klage aus dem Grund, daß die Beklagte in der im Exekutionstitel beschriebenen Weise nicht gegen das Kennzeichenrecht der Klägerin verstoßen habe, kommt daher nicht in Frage. Zur Klarstellung war aber dem Unterlassungstitel die dem aus der Klage klar erkennbaren Willen der Klägerin entsprechende Fassung zu geben (vgl dazu SZ 37/28; ÖBl 1982, 66 uva). Von Amts wegen war aber auch noch folgendes wahrzunehmen:

Um dem Verbot, eine bestimmte Firma zu führen, entsprechen zu können, muß der Betroffene zuerst seine Firmenbezeichnung ändern, würde er sich doch sonst einer Ordnungsstrafe nach § 37 Abs 1 HGB aussetzen; er muß also die beanstandete Bezeichnung aus seiner Firma beseitigen. Das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten zu verlangen, ordnet § 15 UWG dem Unterlassungsanspruch zu. Ist die Beklagte - wie hier - nicht nur zu einer reinen Unterlassung, sondern zu einer solchen Unterlassung verpflichtet, die auch ein positives Tun, nämlich die Änderung ihres Firmenlautes samt der entsprechenden Antragstellung beim Firmenbuch enthält, dann ist dafür § 409 Abs 2 ZPO anwendbar. Im Hinblick auf die vermutliche Dauer des Verfahrens beim Firmenbuch war die Frist im Urteil mit drei Monaten zu bestimmen (WBl 1989, 217 mwN).

Die Beklagte bekämpft auch den Ausspruch über die Urteilsveröffentlichung. Unter Berufung auf die Entscheidung ÖBl 1959, 91 vertritt sie die Auffassung, daß die erforderliche Publizitätswirkung auch durch die Änderung ihrer Firma als Folge des Unterlassungsgebotes erreicht werde, ohne daß es noch zusätzlich einer Urteilsveröffentlichung bedürfe. Nun trifft es zwar zu, daß der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung diesem Gedanken Rechnung getragen hat; nach neuerlicher Überprüfung kann aber der erkennende Senat diese Auffassung nicht aufrechterhalten: Die Urteilsveröffentlichung beruht auf dem Gedanken, daß es häufig im Interesse der Allgemeinheit liegt, unlautere Wettbewerbshandlungen in aller Öffentlichkeit aufzudecken und die beteiligten Verkehrskreise, auf deren Irreführung ein solches Vorgehen sehr oft abzielt, über die wahre Sachlage aufzuklären (Hohenecker-Friedl aaO 88; SZ 27/119 uva); sie hat daher keinen Strafcharakter, sondern soll vor allem das Publikum aufklären und damit dem Umsichgreifen einer durch den Verstoß entstandenen unrichtigen Meinung vorbeugen (SZ 27/119; ÖBl 1980, 74 uva). Auch die durch einen Eingriff in fremdes Kennzeichenrecht entstandenen, durch die Verwechslungsgefahr charakterisierten irrigen Vorstellungen können durch die Veröffentlichung des Urteiles beseitigt werden. Es trifft nicht zu, daß diese irrigen Vorstellungen jedenfalls schon dadurch beseitigt werden, daß das in ein fremdes Kennzeichenrecht eingreifende Kennzeichen geändert wird. Das ist auch nicht beim Eingriff in das Recht auf den Gebrauch einer Firma (eines Firmenbestandteiles) der Fall. Ohne die Aufklärung durch eine Urteilsveröffentlichung kann die Änderung der prioritätsjüngeren, verwechselbar ähnlichen Firma nur dazu führen, daß in Hinkunft keine weiteren irrige Vorstellungen über die Unternehmen der Streitteile entstehen. Da aber die angesprochenen Verkehrskreise schon vorhandene irrige Vorstellungen über die Zusammenhänge der betroffenen Unternehmen ohne weiteres auf das die Firma ändernde Unternehmen übertragen werden, würde er durch die bloße Firmenänderung weder über den richtigen Sachverhalt aufgeklärt, noch würde verhindert, daß sich vorhandene irrige Vorstellungen in Hinkunft noch weiter auswirken. Daher ist das Interesse des im Prozeß siegreichen Kennzeichenberechtigten an einer Urteilsveröffentlichung selbst dann zu bejahen, wenn das Unterlassungsgebot zwangsläufig zur Änderung des registrierten Kennzeichenrechtes führen muß. Da die Beklagte seit dem Jahr 1990 mit dem beanstandeten Firmenschlagwort im geschäftlichen Verkehr auftritt, was in vielen Fällen zu Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin Anlaß geboten hat, ist auch ein Interesse an der Veröffentlichung des Urteiles in einer gesamtösterreichischen Tageszeitung und einer im Haupttätigkeitsgebiet der Streitteile weitverbreiteten regionalen Tageszeitung zu bejahen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.