TE OGH 2006/9/28 4Ob183/06z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth L*****, vertreten durch Dr. Karl Baldauf, Rechtsanwalt in Güssing, gegen die beklagte Partei Rudolf L*****, vertreten durch Rechtsanwälte Steflitsch OEG in Oberwart, wegen Unterhalt (Streitwert 8.676 EUR), infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 2. Dezember 2005, GZ 20 R 129/05b-37, mit dem infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Bezirksgerichts Güssing vom 27. Juli 2005, GZ 1 C 43/04z-33, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Beklagten an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 241 EUR an die Klägerin. Der Beklagte erhob dagegen Berufung und beantragte, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. Dennoch entschied das Berufungsgericht in nichtöffentlicher Sitzung. Es verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit, bestätigte das Ersturteil in der Hauptsache und änderte die Kostenentscheidung ab.

Die Revision ließ das Berufungsgericht zunächst nicht zu. Diesen Ausspruch änderte es aber aufgrund eines mit einer ordentlichen Revision verbundenen Zulassungsantrags des Beklagten ab, da die Nichtdurchführung der beantragten Berufungsverhandlung als Nichtigkeit des Berufungsverfahrens angesehen werden könne.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und berechtigt.

Beantragt eine Partei gemäß § 492 Abs 1 ZPO ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und wird eine solche nicht durchgeführt, so verwirklicht das - mangels Anwendbarkeit des § 501 Abs 1 ZPO - den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (RIS-Justiz RS0042118, RS0042245). Das Urteil des Gerichts zweiter Instanz ist daher als nichtig aufzuheben. Eine Befassung mit den weiters geltend gemachten Revisionsgründen ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zulässig.Beantragt eine Partei gemäß Paragraph 492, Absatz eins, ZPO ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und wird eine solche nicht durchgeführt, so verwirklicht das - mangels Anwendbarkeit des Paragraph 501, Absatz eins, ZPO - den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO (RIS-Justiz RS0042118, RS0042245). Das Urteil des Gerichts zweiter Instanz ist daher als nichtig aufzuheben. Eine Befassung mit den weiters geltend gemachten Revisionsgründen ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zulässig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO. Da nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet § 51 ZPO nicht Anwendung (M. Bydlinski in Fasching2 § 51 ZPO Rz 2 mwN).Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO. Da nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet Paragraph 51, ZPO nicht Anwendung (M. Bydlinski in Fasching2 Paragraph 51, ZPO Rz 2 mwN).