TE Vwgh Erkenntnis 1987/12/23 87/18/0086

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsident Dr. Petrik und die Hofräte Dr. Pichler, Dr. Degischer, Dr. Domittner und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hollinger, über die Beschwerde des GS in S, vertreten durch Dr. Helmut Valenta, Rechtsanwalt in Linz, Schillerstraße 4, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 21. Mai 1987, Zl. VI/2-1290/7-1986, betreffend Entfernungsaufträge gemäß § 100 Abs. 4 der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist schuldig, dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aus Anlass eines wegen eines anderen Automatenstandortes eingeleiteten Verfahrens sprach die Bezirkshauptmannschaft Mattersburg mit Bescheid vom 17. April 1984 aus, es werde dem Beschwerdeführer gemäß § 100 Abs. 4 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) aufgetragen, die nicht bewilligten Süßwarenautomaten unter anderem an den Standorten 1) M, G., 2) M, M., 3) N, unverzüglich zu entfernen. Nach der diesbezüglichen Bescheidbegründung wurde u.a. hinsichtlich der Standorte 1) bis 3) keine Ausnahmebewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO erteilt, sodass, da dies einen den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung zuwiderlaufenden Tatbestand darstelle, gemäß § 100 Abs. 4 StVO der Auftrag zur Beseitigung zu erteilen gewesen sei. Nach einem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 23. Jänner 1985 an das Amt der Burgenländischen Landesregierung habe der Beschwerdeführer nur hinsichtlich der Standorte 1) und 2) einen Antrag auf Bewilligung gemäß § 82 StVO eingebracht, nicht aber hinsichtlich der übrigen Standorte - somit auch nicht hinsichtlich des unter 3) genannten. Das Amt der Burgenländischen Landesregierung teilte mit Schreiben vom 12. Februar 1985 der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg mit, dass ein Ansuchen um Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO hinsichtlich der zu 1) und 2) genannten Standorte bereits mit Bescheid der Erstbehörde vom 24. April 1982 abgewiesen worden sei. Hinsichtlich des Standortes unter 3) habe der Beschwerdeführer nach Kenntnis des Amtes der Landesregierung noch keinen Bewilligungsantrag gemäß § 82 Abs. 1 StVO gestellt. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 1986 beantragte der Beschwerdeführer, "soweit überhaupt eine Genehmigung .... erforderlich" sei, diese für sämtliche oben genannte Automatenstandorte zu erteilen.

Mit Bescheid vom 21. Mai 1987 gab die Burgenländische Landesregierung der Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich der mit Bescheid vom 17. April 1984 erteilten Entfernungsaufträge betreffend die Standorte 1) bis 3) keine Folge. In der Begründung wurde nach Zitierung der in Betracht kommenden Gesetzesbestimmungen und nach Wiedergabe des Berufungsvorbringens ausgeführt, hinsichtlich der Standorte 1) und 2) liege bereits eine bescheidmäßige Versagung der Bewilligung vor; hinsichtlich des Standortes 3) fehle es aber an einem Bewilligungsantrag. Nach § 82 Abs. 1 StVO sei auch die Benützung des Luftraumes einer Straße, wozu auch der Gehsteig gehöre, unter anderem für gewerbliche Tätigkeiten, soweit die Sicherheit des Straßenverkehrs hiedurch berührt werde, bewilligungspflichtig. Es stünde außer Zweifel, dass die entgeltliche Abgabe von Kaugummi eine solche gewerbliche Tätigkeit darstelle. Die Anbringung eines Kaugummiautomaten, der in den Luftraum eines Gehsteiges hineinrage, unterliege daher der Bewilligungspflicht. Eine solche Bewilligung sei antragsbedürftig. Für keinen der unter 1) bis 3) genannten Standorte liege eine derartige Bewilligung vor. Die Anbringung der Automaten sei daher gesetzwidrig erfolgt, weshalb zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes ihre Entfernung zu verfügen gewesen sei. Im übrigen werde bemerkt, dass nach den Ergebnissen einer von der Erstbehörde durchgeführten mündlichen Verhandlung für den unter 3) genannten Standort keine Bewilligung erteilt werden könne.

Aus einem älteren Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg ergibt sich, dass mit Bescheid dieser Behörde vom 24. April 1982, Zl. X-Sch-8/11-1982, die vom Beschwerdeführer erbetene Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO hinsichtlich der Standorte 1) und 2) verweigert und dem Beschwerdeführer unter einem aufgetragen worden war, diese Automaten unverzüglich zu entfernen. Dieser Bescheid erwuchs in erster Instanz in Rechtskraft. In einem späteren Schriftsatz vom 23. Oktober 1984 teilte der Beschwerdeführer der genannten Erstbehörde mit, dass er am Standort 2) die Aufstellung des Automaten insofern verändert habe, als er ihn in eine Nische hineinmontieren habe lassen. Nunmehr, so der Beschwerdeführer in einem weiteren Schriftsatz vom 17. November 1984, rage der Automat nicht mehr in "öffentlichen Gemeindegrund" hinein.

Gegen den genannten Berufungsbescheid richtet sich die vorliegende, wegen "unrichtiger rechtlicher Beurteilung" und wegen "Mangelhaftigkeit des Verfahrens" erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 82 Abs. 1 StVO ist für die Benützung von Straßen einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs, z.B. zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich. Nach Absatz 5 dieses Paragraphen ist die Bewilligung unter den dort weiter angeführten Voraussetzungen zu erteilen. Gemäß § 100 Abs. 4 StVO steht die Bestrafung einer Übertretung nach § 99 der Erlassung und Vollstreckung eines Bescheides, womit der Auftrag erteilt wird, einen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zuwiderlaufenden Tatbestand zu beseitigen, nicht entgegen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 8. Mai 1979, Slg. N.F. Nr. 9831/A) bietet § 100 Abs. 4 StVO im Zusammenhalt mit § 84 Abs. 2 StVO eine genügende Grundlage zur Erteilung von Beseitigungsaufträgen hinsichtlich verbotener Werbungen und Ankündigungen. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes gilt dies auch für eine solche Benützung von Straßen im Sinne des § 82 StVO, die zwar bewilligungspflichtig ist, für die aber keine Bewilligung erteilt wurde.

Die Anbringung von Verkaufsautomaten, die in den Luftraum des Gehsteiges einer Straße mit öffentlichem Verkehr hineinragen, ist bewilligungspflichtig (Erkenntnis vom 13. Februar 1967, Zl. 881/66, vom 9. Oktober 1979, Slg. N. F. Nr. 9940/A, vom 27. April 1984, Zl. 81/02/0255 u.a.).

Aus dem bereits oben zitierten Erkenntnis eines verstärkten Senates ergibt sich ferner (Seite 229 der Amtlichen Sammlung), dass eine im Gegensatz zum generellen Verbot angebrachte Werbung "oder Ankündigung nur dann zulässig ist, wenn die Behörde eine Ausnahme von diesem Verbot bewilligt hat. Dies sei aber zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Entfernungsbescheides nicht der Fall gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof wendet diesen Rechtssatz auch auf Fälle von Straßenbenützungen nach § 82 StVO an (vgl. Erkenntnis vom 16. Juni 1969, Slg. N.F. Nr. 7599/A), woraus sich ergibt, dass ein bloß gestelltes, aber noch nicht bewilligtes Ansuchen um Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Sinne des § 82 Abs. 1 und 5 StVO einem Entfernungsauftrag nach § 100 Abs. 4 StVO nicht entgegensteht.

Nach den Feststellungen der belangten Behörde und nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Automatenaufstellung wäre für die Aufstellung eines Automaten an jedem der drei Standorte eine Bewilligung erforderlich gewesen, eine solche Bewilligung wurde aber bis nun nicht erteilt. Daher erfolgte die Erteilung der Entfernungsaufträge an sich frei von Rechtsirrtum.

Es war noch zu erwägen, ob die nochmalige Erteilung eines Entfernungsauftrages hinsichtlich des zu 1) genannten Standortes, somit ein Verstoß gegen das Verbot, eine entschiedene Sache neuerlich zu entscheiden, Rechte des Beschwerdeführers verletzte. Dies ist aber zu verneinen, weil nicht zu erkennen ist, welche Rechtsposition des Beschwerdeführers durch die Wiederholung des Entfernungsauftrages hätte verschlechtert werden können (vgl. Erkenntnis vom 20. März 1963, Zl. 1938/61, vom 21. März 1980, Zl. 1042/78, vom 25. April 1985, Zl. 85/02/0083). Eine zweimalige Vollstreckung ein und desselben Entfernungsauftrages kommt nach der Sachlage nicht in Frage.

Hinsichtlich des zu 2) genannten Standortes dürfte aber, folgt man dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seinen erwähnten Schriftsätzen vom 23. Oktober und vom 17. November 1984, deshalb nicht entschiedene Sache vorgelegen sein, weil der Beschwerdeführer den Automaten nunmehr, wenn auch vor dem Hause M, M-Straße 41, an einem anderen Ort montieren ließ. Es stellt eine nicht hier zu lösende Frage des Vollstreckungsverfahrens dar, ob auch der seinerzeitige, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 24. April 1982 erteilte, Entfernungsauftrag die Entfernung auch von diesem anderen Ort rechtfertigen würde.

Zum weiteren Beschwerdevorbringen ist noch folgendes zu sagen:

Die Schlussfolgerung, weil die Aufstellung von Automaten an anderen Orten bewilligt worden sei, müsse sie auch an den Standorten 1) bis 3) bewilligt werden, entbehrt jeder Grundlage, da die Voraussetzungen des § 82 Abs. 5 StVO von Ort zu Ort verschieden sein können. Die Ausführungen betreffend die Durchführung des Bewilligungsverfahrens sind unentscheidend, weil eben bis nun keine Bewilligung hinsichtlich der Standorte 1) bis

3) erteilt wurde. Es ist ferner unrichtig, dass ein Beseitigungsauftrag nach § 100 Abs. 4 StVO die Durchführung eines Strafverfahrens voraussetzen würde (siehe auch Dittrich-Stolzlechner, Österreichisches Straßenverkehrsrecht 3, Randzahl 15 zu § 100 StVO).

Auch die Verfahrensrüge vermag in Anbetracht der Feststellungen der belangten Behörde nicht zu überzeugen, zumal der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nie bestimmt behauptet hat, die Automaten seien nicht im Luftraum von Straßen mit öffentlichem Verkehr aufgestellt. Was unter einer "Genehmigung der Anbringungsstelle" ohne Genehmigung der Anbringung eines bestimmten Automaten verstanden werden soll, ist unverständlich; § 82 Abs. 1 und 5 StVO kennen keine abstrakte Genehmigung von Anbringungsstellen ohne Bedachtnahme auf den Gegenstand, der angebracht werden soll.

Da es der Beschwerde somit nicht gelungen ist, die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 23. Dezember 1987