Entscheidungsdatum
16.12.2022Index
50/01 GewerbeordnungNorm
GewO 1994 §365m1Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am ****, G, A-M-Weg, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 13.09.2022, GZ: BHBM/621220046987/2022,
z u R e c h t e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 iVm § 28 Abs 1 und § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 16.09.2022 Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018 (im Folgenden VStG), eingestellt.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem im Spruch dieses Erkenntnisses näher bezeichnetem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 13.09.2022 wurde Herrn A B eine Übertretung der GewO 1994 unter Verhängung nachstehender Strafe, wie folgt zur Last gelegt:
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Darüber hinaus wurde ausgesprochen, dass der auf Rechtsgrundlage § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG den Beitrag von € 60,00 zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens der belangten Behörde zu bezahlen habe, sodass der zu zahlende Gesamtbetrag € 660,00 betrage.
Bescheidbegründend hielt die belangte Behörde im Wesentlichen fest, dass die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe aufrecht sei und eine Ruhendmeldung bis zumindest 12.08.2022 nicht erfolgt sei und unterliege der Beschuldigte als Inhaber eines Handelsgewerbes gemäß § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO 1994 den Geldwäschebestimmungen der Gewerbeordnung und sei gemäß § 365m1 Abs 2 GewO 1994 verpflichtet gewesen, eine Risikobewertung durchzuführen und diese der Behörde auf Anfrage zur Verfügung zu stellen, wobei der Beschuldigte trotz nachweislicher Aufforderung durch die Behörde dieser Verpflichtung bis zumindest 12.08.2022 nicht nachgekommen sei. Den Angaben des Beschwerdeführers, insbesondere in Bezug auf seine Pension seit 01.06.2022 und die Möglichkeit erst mit 01.01.2023 wieder etwas dazuzuverdienen, könne nicht gefolgt werden und wäre der Beschuldigte auch ohne Umsatz verpflichtet gewesen, der Aufforderung der Behörde nachzukommen und gegebenenfalls eine Negativerklärung abzugeben. Dieser Verpflichtung sei der Beschuldigte bis zumindest 12.08.2022 nicht nachgekommen und habe die Übertretung schuldhaft in der Verschuldensform der Fahrlässigkeit zu verantworten. Erschwerende Umstände seien nicht vorgelegen. Mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten gewesen und sei die Geldstrafe im Hinblick auf die gesetzliche Strafobergrenze von € 20.000,00 der Schuld der Tat angemessen und erscheine diese gerechtfertigt, wobei von Seiten des Beschuldigten Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfälligen Sorgepflichten nicht getätigt worden seien, sodass von einem durchschnittlichen Einkommen auszugehen gewesen sei.
Aufgrund des im elektronischen Verwaltungsakt der belangten Behörde ersichtlichen Zustellnachweises erfolgte die Erlassung des Straferkenntnisses am 16.09.2022.
Am selben Tag erhob der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde gegen das Straferkenntnis wie folgt Beschwerde:
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Diese Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Eingabe vom 24.11.2022 vorgelegt.
Mit hg. Schreiben vom 02.12.2022 wurde die belangte Behörde ersucht, dem Verwaltungsgericht die maßgebenden Aktenteile der Korrespondenz mit dem nunmehrigen Beschwerdeführer zu übermittelten, insbesondere die Aufforderungsschreiben sowie die besagte Risikobewertung vorzulegen und überdies anher bekanntzugeben, aufgrund welchen Sachverhaltes davon ausgegangen wurde, dass der Beschwerdeführer als Handelsgewerbetreibender Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar tätigte oder entgegennahm und eine allfällige Negativ-Erklärung unter Angabe des Datums des Einlangens zu übermitteln.
Mit Schreiben vom 07.12.2022 wurden behördlicherseits die Schreiben der Abteilung 12 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 21.06.2021 und 14.07.2021 sowie das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 09.06.2022 und die beschwerdeführerseitig übermittelte „Negativerklärung“ auch übermittelt.
Bereits mit hg. Schreiben vom 28.11.2022 wurde der Beschwerdeführer ersucht, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse anher bekannt zu geben. Mit E-Mail vom 29.11.2022 übermittelte der Beschwerdeführer auch seinen Pensionsversicherungsbescheid und führte aus, dass er eine Pension aus der PVA beziehe, zumal er sein ganzes Leben nicht selbstständig erwerbstätig gewesen sei. Der Handelsschein sei immer nur zusätzlich gewesen, wofür er auch immer nur die Mindestprämie ca. € 32,00 im Quartal bezahlt habe. Aus dem Handelsschein, um den es gehe, habe er seit dem Jahr 2006 keine Einkünfte bezogen, schon gar nicht in Form von Bus-, LKW- oder PKW-Verkäufen und seien es wenn überhaupt stets nur Vermittlungstätigkeiten gewesen. In gar keinem Fall seien von ihm Zahlungen von € 10.000,00 getätigt oder entgegengenommen worden. Bei der Sozialversicherung habe er auch stets nur € 31,92 UV-Prämie bezahlt. Hätte er aus seinem Handelsschein höhere Erträge erzielt, dann wäre auch eine höhere Sozialversicherung zu bezahlen gewesen. Im Jahr 2020, als die Pandemie begonnen habe, sei er noch bei der Firma C D beschäftigt gewesen. Da das Busgeschäft komplett zusammengebrochen gewesen sei, hätten sich die Wege getrennt, wobei C D ihn bis zu seiner Pensionierung am 01.06.2021 mit vollen Bezügen freigestellt habe. Als er das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag bekommen habe, habe er fälschlich angenommen, dass ihn das nicht betreffe, da er sowieso keine Einkünfte aus den Handelsschein gehabt habe.
Auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stellt das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Verfahrensgegenstand Nachstehendes fest:
Aufgrund eines Ersuchens des Anlagenreferates der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag an das Sicherheitsreferat, um den Sachverhalt verwaltungsstrafrechtlich zu beurteilen, wonach der Beschwerdeführer den Aufforderungen der Abteilung 12 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 21.06.2021 und vom 14.07.2021, sowie der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 09.06.2022, die Risikobewertung der Behörde zur Verfügung zu stellen, nicht nachgekommen sei und diese bis dato (12.08.2022) nicht übermittelt zu haben, erging von Seiten des Bereiches Strafwesen der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag die Strafverfügung vom 16.06.2022, in welcher dem Beschwerdeführer eine Übertretung nach § 356b Abs 2 iVm §§ 365m1 iVm 365n1 Abs 2 GewO 1994 idgF zur Last gelegt wurde, zumal er zur Ausübung des „Handelsgewerbes mit Ausnahme des reglementierten Gewerbes“ am Standort A-M-Weg, St. L i M berechtigt sei und die Bestimmungen der § 365m1 iVm § 365n1 Abs 2 GewO 1994 betreffend die Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung insofern nicht befolgt habe, als er mit Schreiben der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 12, Referat für Wirtschaft und Innovation vom 21.06.2021 und 14.07.2021, sowie der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 09.06.2022 aufgefordert worden sei, die Risikobewertung der Behörde zur Verfügung zu stellen und diese bis zumindest 12.08.2022 nicht übermittelt habe, weshalb über ihn gemäß § 366 Abs 2 GewO 1994 idgF eine Geldstrafe im Ausmaß von € 600,00 im Uneinbringlichkeitsfall 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werde.
Gegen diese Herr A B am 18.08.2022 zugestellte Strafverfügung erhob dieser mit E-Mail vom 18.08.2022 Einspruch, zumal er seit 01.06.2021 in Pension sei und erst ab 01.01.2023 wieder dazuverdienen dürfe, habe er im ganzen Jahr 2021/2022 keinen Umsatz gemacht. Er habe es leider verabsäumt, sein Gewerbe ruhend zu legen und sei noch nie in irgendeiner Form mit dem Gesetz in Konflikt gekommen, sodass gebeten werde, dies zu berücksichtigen. Die Negativ-Geldwäsche-Erklärung GewO habe er mittlerweile nachgereicht und seien die ursprünglichen Schreiben leider verschwunden bzw. bei ihm gar nicht angekommen.
Mit Schreiben des Anlagenreferates an das Sicherheitsreferat wurde zum Einspruch dahingehend Stellung genommen, dass Herr A B Inhaber der aufrechten Gewerbeberechtigung für das „Handelsgewerbe“ (vgl. GISA-Auszug) sei und eine Ruhendmeldung des Gewerbes bis dato – wie auch vom Beschwerdeführer im Einspruch angeführt – nicht erfolgt sei. Als Inhaber einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das „Handelsgewerbe“ unterliege Herr A B gemäß § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO 1994 den Geldwäschebestimmungen der Gewerbeordnung und sei gemäß § 365n1 Abs 2 GewO 1994 verpflichtet, eine Risikobewertung durchzuführen und diese Bewertung der Behörde auf Anfrage zur Verfügung zu stellen. Der Beschwerdeführer sei mit Schreiben der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 12, Referat für Wirtschaft und Innovation vom 21.06.2021 und vom 14.07.2022, aufgefordert worden, eine schriftliche Risikobewertung bzw. eine Negativerklärung zu übermitteln. Mit Schreiben der Behörde vom 09.06.2022 sei Herr A B neuerliche ersucht worden, die erforderlichen Unterlagen (Risikobewertung bzw. Negativerklärung) zu übermitteln und auf die verwaltungsstrafrechtlichen Folgen der Nichtbeachtung der Geldwäschebestimmung hingewiesen worden. Dieses Schreiben sei laut Zustellungsnachweis am 15.06.2022 durch Hinterlegung zugestellt worden und am 17.06.2022 dem Empfänger laut RSb-Rückschein ausgefolgt worden.
In der Folge erging die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 19.08.2022, in welcher dem Beschwerdeführer diese Stellungnahme des Anlagenreferates übermittelt wurde und ihm die Übertretung wie in der das Verwaltungsstrafverfahren einleitenden Strafverfügung nochmals vorgehalten wurde.
Nach telefonischer Kontaktaufnahme mit der Behörde erließ die Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag am 16.09.2022 das eingangs erwähnte Straferkenntnis vom 13.09.2022, in welchem Herrn A B die in Rede stehende Verwaltungsübertretung, wie in der Strafverfügung und wie in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme angeführt, zur Last gelegt wurde.
Mit E-Mail vom 16.09.2022 erhob Herr A B gegen das Straferkenntnis Beschwerde gegen die Höhe der Strafe, führte jedoch auch aus, dass er seit 01.06.20221 in Pension sei und aus dem Gewerbe keine Einkünfte habe, weshalb er der Meinung gewesen sei, auf dieses Schreiben nicht reagieren zu müssen und sei richtig, dass er es verabsäumt habe, das Gewerbe rechtzeitig ruhend zu legen und sehe er ein, dass es eine Strafe gebe, jedoch nicht in dieser Höhe. Wenn es eine Strafe von € 50,00 gebe wäre es normal, aber € 600,00 finde er schon übertrieben. Außerdem wolle er darauf hinweisen, dass kein normaler Gewerbetreibender diese 6 Seiten zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung verstehe. Sein einziger Fehler sei es gewesen, das Schreiben zu spät zurückzuschicken und nochmals – wie gesagt – glaube er, dass er das Schreiben nicht hätte zurückschicken müssen, da er keine Einnahmen gehabt habe, weshalb er auf eine kulante Lösung hoffe, zumal er Zeit seines Lebens ein braver Steuerzahler gewesen sei und dies auch noch immer sei.
Nach telefonischem Kontakt zwischen der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer wurde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark am 24.11.2022 übermittelt. Dass der Beschwerdeführer Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar, im Rahmen der Ausübung seines Handelsgewerbes tätigte oder entgegennahm, vermag nicht mit Sicherheit festgestellt zu werden.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens insbesondere aufgrund des behördlichen Verwaltungsaktes und der darin erliegenden unbedenklichen Urkunden sowie der Eingabe der belangten Behörde am 07.12.2022 und den nicht zu widerlegenden Angaben des Beschwerdeführers. Auch von Seiten der belangten Behörde wurde nicht dargetan, aufgrund welchen Sachverhaltes davon ausgegangen wurde, dass es sich bei dem gegenständlichen Handelsgewerbetreibenden um einen solchen handelt(e), welcher Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar tätigte oder entgegennahm.
Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.
Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
§ 38 VwGVG ordnet an, dass soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit der Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden sind, welche die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten wie folgt:
§ 365m1 GewO 1994:
„Allgemeines
(1) Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft ist ermächtigt, durch Verordnung
1. diejenigen Regelungen zu erlassen, die notwendig sind, um allfällige weitere Durchführungsmaßnahmen der Europäischen Kommission insbesondere im Sinne der Art. 9 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 7 der Geldwäsche-RL umzusetzen,
2. in Übereinstimmung mit dem risikobasierten Ansatz den Geltungsbereich der Bestimmungen dieses Abschnittes ganz oder teilweise auf Berufe oder Unternehmenskategorien dieses Bundesgesetzes auszudehnen, die zwar keine Gewerbetreibenden gemäß Abs. 2 sind, jedoch diesem Bundesgesetz unterliegende Tätigkeiten ausüben, bei denen es besonders wahrscheinlich ist, dass diese für Zwecke der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung genutzt werden; der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat eine solche Ausdehnung der Europäischen Kommission mitzuteilen,
3. Empfehlungen der Europäischen Kommission im Sinne des Art. 6 Abs. 4 der Geldwäsche-RL umzusetzen.
(2) Die Bestimmungen dieses Abschnitts gelten für folgende Gewerbetreibende, und zwar sowohl für natürliche als auch für juristische Personen sowie eingetragene Personengesellschaften:
1.a) Handelsgewerbetreibende einschließlich Versteigerer, soweit sie Zahlungen von mindestens 10 000 Euro in bar tätigen oder entgegennehmen, unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung besteht oder zu bestehen scheint, getätigt wird;
b) Handelsgewerbetreibende, die mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, auch Kunstgalerien und Auktionshäuser, sofern sich der Wert einer Transaktion oder einer Reihe verbundener Transaktionen auf 10 000 Euro oder mehr beläuft;
c) Gewerbetreibende, die Kunstwerke lagern, mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, wenn dies durch Freihäfen ausgeführt wird, sofern sich der Wert einer Transaktion oder einer Reihe verbundener Transaktionen auf 10 000 Euro oder mehr beläuft;
2. Immobilienmakler, insbesondere im Hinblick sowohl auf Käufer als auch auf Verkäufer bzw. sowohl auf Mieter als auch auf Vermieter, aber nur in Bezug auf Transaktionen, bei denen sich die monatliche Miete auf 10 000 Euro oder mehr beläuft;
3. Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisation oder hinsichtlich der im Folgenden unter lit. c genannten Tätigkeiten auch sonstige Gewerbetreibende, wie insbesondere Berechtigte hinsichtlich Büroarbeiten und Büroservice, bei der Erbringung folgender Dienstleistungen für Gesellschaften oder Treuhandschaften:
a) Gründung von Gesellschaften oder anderen juristischen Personen oder
b) Ausübung der Leitungs- oder Geschäftsführungsfunktion einer Gesellschaft, der Funktion eines Gesellschafters einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren Funktion bei einer anderen juristischen Person oder Bestellung einer anderen Person für die zuvor genannten Funktionen oder
c) Bereitstellung eines Sitzes, einer Geschäfts-, Verwaltungs- oder Postadresse und anderer damit zusammenhängender Dienstleistungen für eine Gesellschaft, eine Personengesellschaft oder eine andere juristische Person oder rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder
d) Ausübung der Funktion eines Treuhänders einer Treuhandschaft oder einer ähnlichen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder Bestellung einer anderen Person für die zuvor genannten Funktionen oder
e) Ausübung der Funktion eines nominellen Anteilseigners für eine andere Person, bei der es sich nicht um eine auf einem geregelten Markt notierte Gesellschaft handelt, die dem Unionsrecht entsprechenden Offenlegungsanforderungen oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt, oder Bestellung einer anderen Person für die zuvor genannten Funktionen oder
4. Versicherungsvermittler im Sinne des § 137 Abs. 2, wenn diese im Zusammenhang mit Lebensversicherungen und anderen Dienstleistungen mit Anlagezweck tätig werden; ausgenommen hievon sind Versicherungsvermittler in der Form Versicherungsagent, die weder Prämien noch für Kunden bestimmte Beträge in Empfang nehmen und
a) keine Versicherungsprodukte vermitteln, die zueinander in Konkurrenz stehen, oder
b) nebengewerblich (§ 376 Z 18 Abs. 11) oder in Nebentätigkeit (§ 137 Abs. 3) tätig werden.
(3) Die Geldwäschemeldestelle nimmt Verdachtsmeldungen gemäß den §§ 365t bis 365z entgegen. Für alle anderen nicht direkt der Geldwäschemeldestelle zugewiesenen behördlichen Aufgaben, insbesondere die laufende Überwachung und Sicherstellung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Abschnitts durch die Gewerbetreibenden einschließlich der Sanktionierung von Verstößen gegen diese Bestimmungen, ist die Behörde (§ 333) zuständig. Die Behörde hat die Einhaltung der Bestimmungen auf risikoorientierter Grundlage wirksam zu überwachen und die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um deren Einhaltung sicherzustellen. Dabei kommen ihr alle zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben angemessenen Befugnisse und Mittel zu, einschließlich der Möglichkeit, alle Auskünfte im Bezug auf die Überwachung der einschlägigen Vorschriften zu verlangen und Kontrollen und Prüfungen vor Ort durchzuführen (§ 338).
(4) Hat ein Gewerbetreibender seinen Hauptsitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Vertragsstaat des EWR und im Bundesgebiet einen Standort oder weitere Betriebsstätten, so hat die Behörde mit den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, in dem der Verpflichtete seinen Hauptsitz hat, zusammenzuarbeiten, um eine wirksame Aufsicht zu gewährleisten. Bei Versicherungsvermittlern (§ 365m1 Abs. 2 Z 4), die Teil einer Gruppe sind, gilt dies auch im Hinblick auf die Behörden eines anderen Mitgliedstaates der EU oder eines anderen Vertragsstaats des EWR, in dem das Mutterunternehmen niedergelassen ist.
(5) Die Behörde hat bei der Aufsicht nach einem risikobasierten Ansatz vorzugehen und hat
1. ein klares Verständnis der in Österreich vorhandenen Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu entwickeln,
2. sich hinsichtlich der Häufigkeit und Intensität von Prüfungen von Gewerbetreibenden vor Ort an deren Risikoprofil und den vorhandenen Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu orientieren.
Der Gewerbetreibende hat der Behörde vor Ort Zugang zu allen relevanten Informationen über die besonderen nationalen und internationalen Risiken im Zusammenhang mit seinen Kunden, Produkten und Dienstleistungen zu gewähren.
(6) Die von den Europäischen Aufsichtsbehörden gemäß
1. Art. 16 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/78/EG der Kommission, ABl. Nr. L 331 vom 15.12.2010 S. 12, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2015/2366, ABl. Nr. L 337 vom 23.12.2015 S. 35,
2. Art. 16 der Verordnung (EU) Nr. 1094/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/79/EG der Kommission, ABl. Nr. L 331 vom 24.11.2010 S. 48, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 258/2014, ABl. Nr. L 105 vom 08.04.2014 S. 1, und
3. Art. 16 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission, ABl. Nr. L 331 vom 13.12.2010 S. 84, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 258/2014, ABl. Nr. L 105 vom 08.04.2014 S. 1,
herausgegebenen Leitlinien über Merkmale eines risikobasierten Ansatzes für die Aufsicht und die bei der Aufsicht nach einem risikobasierten Ansatz zu unternehmenden Schritte sind von der Behörde zu berücksichtigen. Die Behörde hat den Europäischen Aufsichtsbehörden alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die zur Durchführung ihrer Aufgaben aufgrund der Geldwäsche-RL (Anm. 1) erforderlich sind.
(7) Die Behörde hat das Risikoprofil des Gewerbetreibenden im Hinblick auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, einschließlich der Risiken der Nichteinhaltung einschlägiger Vorschriften, in regelmäßigen Abständen und bei Eintritt wichtiger Ereignisse oder Entwicklungen in der Geschäftsleitung und Geschäftstätigkeit zu bewerten.
(8) Die Behörde hat die Eignung und Umsetzung der internen Strategien, Kontrollen und Verfahren des Gewerbetreibenden in angemessener Weise zu überprüfen.
(9) Die Behörde hat über wirksame Mechanismen zu verfügen, die dazu ermutigen, Verstöße oder den Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen dieses Abschnittes oder gegen auf der Grundlage dieses Abschnittes erlassene Verordnungen oder Bescheide anzuzeigen.
(10) Die in Abs. 9 genannten Mechanismen umfassen zumindest Folgendes:
1. spezielle Verfahren für die Entgegennahme der Meldung von Verstößen und diesbezüglicher Folgemaßnahmen;
2. einen angemessenen Schutz für Beschäftigte der Verpflichteten, die Verstöße innerhalb des Verpflichteten melden;
3. einen angemessenen Schutz für die beschuldigte Person;
4. den Schutz personenbezogener Daten gemäß den Grundsätzen der Datenschutz-Grundverordnung und des Datenschutzgesetzes – DSG sowohl für die Person, die die Verstöße meldet, als auch für die natürliche Person, die mutmaßlich für einen Verstoß verantwortlich ist;
5. klare Regeln, die die Geheimhaltung der Identität der Person, die die Verstöße anzeigt, gewährleisten, soweit nicht die Offenlegung der Identität im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen, gerichtlichen oder verwaltungsrechtlichen Verfahrens zwingend zu erfolgen hat;
6. einen oder mehrere sichere Kommunikationskanäle für die in Abs. 9 vorgesehene Meldung, durch die sichergestellt wird, dass die Identität der Personen, die Informationen zur Verfügung stellen, nur der Behörde bekannt ist.
(11) Der Gewerbetreibende hat über angemessene Verfahren zu verfügen, über die seine Angestellten oder Personen in einer vergleichbaren Position Verstöße intern über einen speziellen, unabhängigen und anonymen Kanal melden können und die in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des betreffenden Gewerbebetriebs stehen. Die Verfahren nach diesem Absatz müssen den Anforderungen des Abs. 10 Z 2 bis 5 entsprechen.
(12) Die Behörde hat die Europäischen Aufsichtsbehörden über alle verwaltungsrechtlichen Sanktionen und Maßnahmen, die gegen Versicherungsvermittler (§ 365m1 Abs. 2 Z 4) wegen schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen oder eine Kombination davon gegen die §§ 365p, 365q, 365r, 365s, 365t, 365u, 365y und 365z verhängt werden, sowie über alle diesbezüglichen Rechtsmittelverfahren und deren Ergebnisse zu informieren.
(13) Dem Bargeld gleichgestellt ist E-Geld (§ 365n Z 8), sofern nicht in einer Verordnung gemäß Abs. 1 Z 1 anderes festgelegt wurde.“
§ 365n1 GewO 1994:
„Risikobewertung
(1) Der Gewerbetreibende hat angemessene Schritte zu unternehmen, um die für ihn bestehenden Risiken der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung unter Berücksichtigung von Risikofaktoren, einschließlich in Bezug auf seine Kunden, Länder oder geografische Gebiete, Produkte, Dienstleistungen, Transaktionen oder Vertriebskanäle zu ermitteln und zu bewerten. Diese Schritte haben in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Unternehmens zu stehen.
(2) Die in Abs. 1 genannten Risikobewertungen sind nachvollziehbar aufzuzeichnen, auf aktuellem Stand evident zu halten und der Behörde auf Anfrage in einem allgemein gebräuchlichen Format zur Verfügung zu stellen. Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft ist ermächtigt, durch Verordnung jene Sektoren festzulegen, in denen einzelne aufgezeichnete Risikobewertungen nicht erforderlich sind, weil die in dem Sektor bestehenden konkreten Risiken klar erkennbar sind und sie verstanden werden.
(3) Der Gewerbetreibende hat über Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf mitgliedstaatlicher Ebene und bei sich selbst ermittelten Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verfügen. Die laufende Einhaltung der internen Vorschriften, die Teil der Strategien, Kontrollen und Verfahren sind, durch die diesen unterworfenen Mitarbeiter, bedarf der Überwachung durch den zuständigen Beauftragten (Abs. 4 Z 1), wenn ein solcher nicht benannt ist, durch den Gewerbetreibenden. Die Strategien, Kontrollen und Verfahren haben in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Unternehmens zu stehen und sind durch die Führungsebene zu genehmigen; getroffene Maßnahmen sind bei Bedarf zu überwachen und zu verbessern.
(4) Die in Abs. 3 genannten Strategien, Kontrollen und Verfahren umfassen
1. die Ausarbeitung interner Grundsätze, Kontrollen und Verfahren, unter anderem in Bezug auf eine vorbildliche Risikomanagementpraxis, Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden inklusive Maßnahmen in Bezug auf neue Produkte, Praktiken und Technologien, Verdachtsmeldungen, Aufbewahrung von Unterlagen, interne Kontrolle, Einhaltung der einschlägigen Vorschriften einschließlich der Benennung eines für die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zuständigen Beauftragten auf Führungsebene, wenn dies angesichts des Umfangs und der Art der Geschäftstätigkeit angemessen ist, und regelmäßige Überprüfung der Arbeitsausführungen durch Mitarbeiter sowie bei der Auswahl ihrer Beschäftigten Prüfung auf Zuverlässigkeit in Bezug auf deren Verbundenheit mit den rechtlichen Werten;
2. eine unabhängige Prüfung, die die unter Z 1 genannten internen Strategien, Kontrollen und Verfahren testet, sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang der Geschäftstätigkeit angemessen ist.“
„[…]
(2) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer die sonstigen Bestimmungen der §§ 365m1 bis 365z Abs. 7 betreffend Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nicht befolgt.
[…]“
„(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;
4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;
6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.“
Im Beschwerdefall erhob der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 16.09.2022 gegen das in Rede stehende Straferkenntnis der Behörde verbal ausdrücklich auch Beschwerde gegen die Strafhöhe, führte jedoch überdies aus, seit 01.06.2021 in Pension zu sein und er sei der Meinung gewesen, auf das behördliche Schreiben nicht reagieren zu müssen, zumal er keine Einkünfte aus dem Gewerbe gehabt habe. Da er keine Einnahmen habe, brauche er das Schreiben nicht zurückzuschicken.
Für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Rechtsmittel nur gegen die Strafhöhe oder auch gegen die Bestrafung selbst richtet, kommt es nicht allein auf die Bezeichnung der Eingabe an, vielmehr ist der Inhalt des Rechtsmittels in seiner Gesamtheit dafür maßgebend, ob bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass der Bestrafte auch den Schuldspruch bekämpft hat (vgl. VwGH am 29.07.2015, RA 2015/070092.)
Fallbezogen führte der Beschwerdeführer zwar ausdrücklich an, Beschwerde gegen die Strafhöhe des behördlichen Strafbescheides zu erheben, diese richtete sich jedoch aufgrund des Gesamteindruckes des Rechtsmittels nicht nur gegen die verhängten Strafe, sondern gegen die Bestrafung überhaupt, zumal er wiederholt darauf hinwies, dass er das Schreiben der Behörde nicht zurückzuschicken gehabt hätte, da er keine Einnahmen gehabt habe und er somit im Ergebnis davon ausgeht, nicht verpflichtet gewesen zu sein, der Behörde eine Risikobewertung zu übermitteln.
Die in Rede stehende Beschwerde vermag vor diesem Hintergrund daher nicht bloß als Beschwerde gegen die Strafhöhe angesehen zu werden, zumal beschwerdeführerseitig damit auch die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der ihm vorgehaltenen Verwaltungsübertretung bestritt.
Dem Beschwerdeführer wurde vorgehalten, auf zwei Schreiben der Abteilung 12 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung sowie eine Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag, die Risikobewertung bis zumindest 12.08.2022 der Gewerbebehörde nicht übermittelt zu haben und damit eine Übertretung nach § 356b Abs 2 iVm § 365m1 iVm § 365n1 Abs 2 GewO 1994 idgF begangen zu haben.
Unstrittig ist, dass die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des „Handelsgewerbes“ des Beschwerdeführers auch bis zum Zeitpunkt 16.08.2022 in Bezug auf den näher bezeichneten Standort aufrecht gewesen ist.
In Bezug auf die Risikobewertung sieht § 365n1 Abs 1 GewO 1994 vor, dass der Gewerbetreibende angemessene Schritte zu unternehmen hat, um die für ihn bestehenden Risiken der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung unter Berücksichtigung von Risikofaktoren einschließlich in Bezug auf seine Kunden, Länder oder geografische Gebiete, Produkte, Dienstleistungen, Transaktionen oder Vertriebskanäle zu ermitteln und zu bewerten, wobei diese Schritte in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Unternehmens zu stehen haben. Nach § 365n1 Abs 2 GewO 1994 sind diese Risikobewertungen nachvollziehbar aufzuzeichnen, auf aktuellem Stand evident zu halten und der Behörde auf Anfrage in einem allgemein gebräuchlichen Format zur Verfügung zu stellen, wobei von Seiten des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft mittels Verordnung jene Sektoren festgelegt werden können, in denen einzelne aufgezeigte Risikobewertungen nicht erforderlich sind, weil die in dem Sektor bestehenden konkreten Risiken klar erkennbar sind und sie verstanden werden.
Der allgemeinen Bestimmung des § 365m1 Abs 2 GewO 1994 ist zu entnehmen, dass die Bestimmungen dieses Abschnittes zwar auch für Handelsgewerbetreibende und zwar sowohl für natürliche, als auch für juristische Personen, sowie eingetragene Personengesellschaften gelten, jedoch damit neben Handelsgewerbetreibenden, die mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, auch Kunstgalerien und Auktionshäuser (vgl. § 365n1 Abs 2 Z 1 lit b GewO 1994) und Gewerbetreibenden die Kunstwerke lagern, mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, wenn dies durch Freihäfen ausgeführt wird (vgl. § 365m1 Abs 2 Z 1 lit c GewO 1994), Handelsgewerbetreibende einschließlich Versteigerer gemeint sind, soweit sie Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar tätigen oder entgegennehmen und zwar dies unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, in denen eine Verbindung besteht oder zu bestehen scheint, getätigt wird (vgl. § 365m1 Abs 2 Z 1 lit a GewO 1994).
Der dargestellte Regelungszusammenhang macht deutlich, dass somit nicht alle Gewerbetreibenden von den relevanten Bestimmungen in Bezug auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung betroffen sind und vom persönlichen Anwendungsbereich des § 365m1 Abs 2 GewO 1994 im hier interessierenden Sinn – für einen Handelsgewerbetreibenden nach § 365m1 Abs 2 Z 1 lit b oder c GewO 1994 fehlen verfahrensgegenständlich ausreichende Anhaltspunkte – betroffen sind. Fallbezogen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als zur Ausübung des Handelsgewerbes berechtigter Gewerbetreibender (vgl. diesbezüglich § 38 Abs 5 GewO 1994, wonach insbesondere der Gewerbeinhaber zu verstehen ist) nach § 365m1 Abs 2 Z 1 lit a leg cit vom persönlichen Anwendungsbereich der relevanten Bestimmungen zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung dann umfasst wäre, wenn von ihm als Handelsgewerbetreibender Barzahlungen von mindestens € 10.000,00 getätigt werden oder entgegengenommen werden, mag dies auch in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung besteht oder zu bestehen scheint, erfolgen. Die Risikoerhebung ist ein wesentliches Element des Systems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und besteht in der Verpflichtung der Gewerbetreibenden zur schriftlichen Erhebung des Risikos für die Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in ihrem Unternehmen, wobei in dieser Erhebung zu beurteilen ist, ob die Kunden die Länder, mit denen Geschäftsbeziehungen unterhalten werden, die vertriebenen Produkte, die durchgeführten Transaktionen oder verwendeten Vertriebskanäle ein potenzielles Risiko für Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung darstellen könnten, wobei dies der Selbstinformation des Unternehmers über seine Risikosituation aufgrund eines Risikobasierten Ansatzes dient (vgl. dazu auch https://www.bmaw.gv.at/themen/unternehmen/ bekaempfunggeldwaescheundterrorismusfinanzierung/risikoanalyse.html). Von Seiten des Ministeriums werden auch Erhebungsbögen als Unterstützung für die von den Bestimmungen zur Bekämpfung der Geldwäsche bzw. der Terrorismusfinanzierung der GewO 1994 betroffenen Gewerbe zum Zwecke der Stellung ihrer Risikoanalysen zur Verfügung gestellt; ebenso „Negativ-Erklärungen“, mit denen diese der zuständigen Behörde bekanntgegeben werden kann, dass das Unternehmen nicht den Geldwäschebestimmungen der Gewerbeordnung 1994 unterliegt.
§ 365n1 Abs 2 GewO 1994 enthält auch eine Rechtspflicht des Gewerbetreibenden die Risikobewertungen der Behörde auf Anfrage in einem allgemein gebräuchlichen Format zur Verfügung zu stellen. § 365m1 Abs 1 GewO 1994 verpflichtet allerdings nicht jeglichen Gewerbetreibenden zur Erstellung einer Risikobewertung, zumal nach § 365n1 Abs 2 GewO 1994 von diesen relevanten Bestimmungen in Bezug auf den gegenständlichen Fall lediglich Handelsgewerbetreibende vom persönlichen Anwendungsbereich dieser Regelungen umfasst sind, soweit von ihnen Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar getätigt oder entgegengenommen werden. Was der behördlicherseits dem Beschwerdeführer zur Last gelegt Verwaltungsübertretung im Rahmen der Tatumschreibung nicht zu entnehmen ist. Jene Gewerbetreibenden, welche eine Risikobewertung ex lege vorzunehmen haben, haben diese nachvollziehbar aufzuzeichnen, auf dem aktuellen Stand evident zu halten und der Behörde diese auf Anfrage in einem allgemein gebräuchlichen Format zur Verfügung zu stellen (vgl. § 365n1 Abs 2 erster Satz GewO 1994).
Gegenständlich wird von Seiten des Beschwerdeführers ins Treffen geführt, dass er sein Gewerbe nicht ausgeübt habe, er seit 01.06.2021 in Pension sei und aus dem Gewerbebetrieb keine Einnahmen rekrutiert habe, wobei er bereits in seinem Einspruch auch festhielt, dass er im ganzen Jahr 2021/2022 keinen Umsatz gemacht habe und er es lediglich verabsäumt habe, das Gewerbe ruhend zu stellen und erläuterte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29.11.2022 im Rechtsmittelverfahren auch, seit 2006 keine Einkünfte aus dem Handelsgewerbe bezogen zu haben, in dessen Rahmen er lediglich Vermittlungen vorgenommen habe, womit beschwerdeführerseitig im Verfahren im Ergebnis implizit dargetan wird, nicht den Geldwäschebestimmung des § 365m1 GewO 1994 unterliegend gewesen zu sein und deshalb auch nicht verpflichtet gewesen zu sein, eine Risikobewertung zu erstellen und diese der Behörde zu übermitteln. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass insbesondere Handelsgewerbetreibende, welche Zahlungen „von mindestens € 10.000,00 in bar tätigen oder entgegennehmen“ unter die gesetzlichen Verpflichtungen zur Bekämpfung von Geldwäsche und Tourismusfinanzierung fallen, verpflichtet sind eine Bewertung ihres Unternehmens (Risikoanalyse) dahingehend vorzunehmen, ob in Hinblick auf ihre Kunden, auf Länder mit denen sie Geschäftsbeziehungen unterhalten, ihre Produkte, ihre Dienstleistungen, ihre Transaktionen oder ihre Vertriebskanäle ein Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung bestehen könnte. Diese Bewertung ist der Behörde auf Verlangen zur Verfügung zu stellen, wobei die Behörde nach § 333 GewO 1994 auch die Bezirksverwaltungsbehörde ist (vgl. § 365m1 Abs 3 leg. cit.). Führt der Gewerbetreibende die genannten Geschäfte nicht durch, so ist er im Umkehrschluss auch nicht verpflichtet eine derartige Bewertung des Risikos vorzunehmen und nach § 365n1 Abs 2 GewO 1994 der Behörde auf Anfrage zur Verfügung zu stellen, anderenfalls sich die Verpflichtung der Erstellung einer Risikobewertung nach § 365m1 Abs 1 GewO 1994 auf jegliche Gewerbetreibende zu beziehen hätte, was vor dem Hintergrund der allgemeinen Regelung des § 365m1 Abs 2 GewO 1994 jedoch nicht anzunehmen war.
Dem Beschwerdeführer war im Beschwerdefall sein Vorbringen der mangelnden Ausübung des Handelsgewerbes im Zeitraum seit 2006, insbesondere 2021/2022 und damit der Umstand, in diesem Zeitraum als Handelsgewerbetreibender keine Zahlungen von mindestens € 10.000,00 in bar getätigt oder entgegengenommen zu haben, nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachzuweisen. Eine Übertretung der Bestimmungen des § 365m1 Abs 3 iVm § 338 GewO 1994 wurde fallbezogen nicht vorgehalten.
Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, der bekämpfte Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren, wie im Spruch dieses Erkenntnisses ersichtlich, einzustellen.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Risikobewertung, Risikoanalyse, Handelsgewerbe, Anwendungsbereich, Barzahlungen, VerpflichteteEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.30.25.8285.2022Zuletzt aktualisiert am
06.03.2023
