TE Vfgh Erkenntnis 2007/6/11 B931/06

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Beschwerdeführer steht als Ministerialrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist Leiter der Bundespolizeidirektion St. Pölten.

Vor seiner Bestellung zum Polizeidirektor in St. Pölten war der Beschwerdeführer seit 1. Dezember 2000 als Leiter der Abteilung Flugpolizei im Bereich des Bundesministeriums für Inneres verwendet worden und hatte darüber hinaus die Funktion des Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit inne.

2.1. Am 31. Jänner 2002 erging ein "An die Sektions-, Gruppen- und Abteilungsleiter im Hause" sowie "An das Bundesasylamt Wien" gerichtetes Schreiben des Bundesministers für Inneres mit iW folgendem Wortlaut:

"Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres; Entfall Stellvertreterfunktion der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit

Mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 wird die Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres dahingehend geändert, dass die eigenständige Stellvertreterfunktion der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit entfällt. Gemäß §9 BMG wird der Leiter der Gruppe II/D, Ministerialrat Dr. H H, für den Fall der Verhinderung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dessen Vertretung betraut. ..."

Von diesem Schreiben erlangte auch der Beschwerdeführer Kenntnis. Er richtete daraufhin an die Personalabteilung des Bundesministeriums für Inneres das folgende, mit 4. Februar 2002 datierte Schreiben:

"Informell wurde mir bekannt, das[s] ich mit Wirksamkeit vom 1.2.2002 von meiner Funktion als Stv. des Generaldirektors f. d. öffentliche Sicherheit enthoben worden [sei]. Da mir eine derartige dienstrechtliche Maßnahme nicht zur Kenntnis gebracht wurde[,] ersuche ich um eine entsprechende Verständigung.

Sollte eine derartige Verständigung nicht erfolgen, gehe ich davon aus, das[s] ich weiterhin die Funktion des Stv. des Generaldirektors wahrzunehmen habe."

Am 8. Februar 2002 erging eine an den Beschwerdeführer adressierte Erledigung des Bundesministeriums für Inneres folgenden Inhalts:

"Verwendungsänderung

Ihr Antrag vom 4. Februar 2002

Unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 4. Februar 2002 wird Ihnen folgendes mitgeteilt:

Mit der mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 erfolgten Änderung der Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres wurde die eigenständige Funktion der Stellvertretung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit beendet.

Von dieser Maßnahme wurden Sie bereits vorab in Kenntnis gesetzt.

Dessen unbeschadet wird darauf hingewiesen, dass Ihnen derzeit die Funktion der Koordination der Reklamationsverfahren obliegt."

2.2. Mit einem weiteren Schreiben des Bundesministeriums für Inneres vom 3. März 2003 wurde dem Beschwerdeführer ua. Folgendes mitgeteilt:

"Gemäß §40 Absatz 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in Verbindung mit §38 Absatz 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 wird mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, Sie von Ihrem bisherigen Arbeitsplatz abzuberufen und der Abteilung III/4 als Referent zuzuweisen.

Grund für die Maßnahme ist der Wegfall Ihres bisherigen Arbeitsplatzes aufgrund der Reform der Organisation des Bundesministeriums für Inneres und ein Bedarf im Bereich der Abteilung III/4.

Sie sind Beamter der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VIII und stehen im Bezug einer Verwendungszulage nach §121 Abs1 Z. 3 GehG. Bis 31. Jänner 2002 waren sie mit [der] Aufgabe der Stellvertretung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit betraut.

Mit der mit 1. Februar 2002 wirksam gewordenen Geschäftseinteilungsänderung wurde folgendes verfügt: 'Mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 wird die Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres dahingehend geändert, dass die eigenständige Stellvertreterfunktion der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit entfällt. Gemäß §9 BMG wird der Leiter der Gruppe II/D, Ministerialrat H H für den Fall der Verhinderung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dessen Vertretung betraut.'

Dessen unbeschadet oblag Ihnen weiterhin in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit die Funktion der Koordination der Reklamationsverfahren. In weiterer Folge wurde Ihnen nach Abschluss der Arbeiten anlässlich der Reklamationsverfahren nach dem Meldegesetz die Funktion als Projektverantwortlicher des Projekts 'Übersiedlung der Sicherheitsdirektion und des Landesgendarmeriekommandos Niederösterreich' übertragen."

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben an das Bundesministerium für Inneres vom 13. März 2002 Einwendungen. Dabei brachte er ua. Folgendes vor:

"Auch behördlicherseits wird offensichtlich anerkannt, dass die beabsichtigte Massnahme iSd §40 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhalten ist. Sie wäre daher, da ich mit ihr nicht einverstanden bin, nur zulässig, wenn iSd §38 Abs2 BDG 1979 wichtige dienstliche Interessen an ihr bestünden.

Das ist nicht der Fall. Die beabsichtigte Massnahme ist nicht nur gesetzwidrig[,] sondern auch willkürlich. Die dienstlichen Interessen sprechen nicht für[,] sondern gegen sie, sie ist geeignet, den Standard des Sicherheitswesens in Österreich zu beeinträchtigen.

Es ist unwahr, dass mein bisheriger Arbeitsplatz aufgrund einer Reform der Organisation des Bundesministeriums für Inneres weggefallen sei. Es besteht kein Zusammenhang mit den sonstigen organisatorischen Änderungen[,] sondern es liegt die Sonderverfügung vom 31.1.2002 ... zugrunde, welche ausschliesslich meinen Arbeitsplatz betrifft, ausschliesslich gegen mich persönlich gezielt ist und die daher auch überhaupt keinen Vorgang iSd §38 Abs3 Ziff. 1 BDG 1979 darstellt. Die Massnahme erschöpft sich im Wesentlichen darin, mir die Stellvertreterfunktion zugunsten eines anderen Beamten zu entziehen, alles andere ist nur von akzessorischer Natur; soweit organisatorisch etwas geändert wird, geschieht dies auf verschlechternde Weise und mit der Gefahr der Beeinträchtigung des Dienstbetriebes."

In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Mai 2003 gemäß §40 Abs2 Z1 iVm.

§38 Abs2 und Abs3 Z1 BDG 1979

"aus wichtigem dienstlichen Interesse von [der] Funktion als in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit tätiger Projektverantwortlicher abberufen und gleichzeitig mit sofortiger Wirksamkeit der (nunmehrigen) Abteilung III/4 als Referent zur weiteren Verwendung zugewiesen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. August 2003 Berufung an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt (im Folgenden: Berufungskommission).

2.3. In einer weiteren, an das Bundesministerium für Inneres gerichteten Eingabe vom 19. August 2003 brachte der Beschwerdeführer ua. Folgendes vor:

"Mit do. Bescheid vom 23.5.2003 ... wurde ich von meiner 'Funktion als in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit tätiger Projektverantwortlicher abberufen und gleichzeitig mit sofortiger Wirksamkeit der (nunmehrigen) Abteilung III/4 als Referent zur weiteren Verwendung zugewiesen'.

Entsprechend diesem Spruch wird in der Begründung argumentiert, ich sei zuletzt nicht mehr Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit gewesen. Diese Funktion hätte ich zufolge einer Geschäftseinteilungsänderung bzw. einer Weisung verloren, gegen welche ich nicht remonstriert hätte.

        In Wahrheit habe ich dagegen spätestens durch meine

Einwendungen vom 13.3.2003 ... ganz eindeutig und nachdrücklich

remonstriert. Weiters habe ich unterdessen die Berufung vom 11.8.2003

gegen den vorgenannten Bescheid erhoben. Ich ... wiederhole meine

gesamten Ausführungen in diesen Eingaben, insbesondere alles was dort

näher dazu ausgeführt wird, dass es keinerlei Sachgrund dafür gab und

gibt, mir die Stellvertreterfunktion zu entziehen. Hervorgehoben sei

diesbezüglich auch hier nochmals, dass es ... sachwidrig und

willkürlich war, den eigenständigen Arbeitsplatz eines Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit zu beseitigen und es sich hiebei in Wahrheit um eine Massnahme ausschliesslich zum Zweck meiner Benachteiligung gehandelt hat ...

Wie ich in meiner Berufung ausgeführt habe, stehe ich auf dem Standpunkt, dass all diese Fragen im Versetzungsverfahren, in welchem der obbezeichnete Bescheid ergangen ist, zu behandeln waren und sind. Nur aus äusserster Vorsicht stelle ich für den Fall, dass dem nicht so wäre, den Antrag, bescheidmässig über meine Verwendung bis zur Erlassung des Versetzungsbescheides vom 23.5.2003 abzusprechen, und zwar dahingehend, dass ich Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit war, eine Abberufung von dieser Funktion eine qualifizierte Verwendungsänderung iSd. §40 BDG 1979 bedeutet und daher nur im Zuge eines Versetzungsverfahrens rechtens gewesen wäre, sodass ich nunmehr wieder in diese Vertretungsfunktion einzusetzen bin, es sei denn, das Versetzungsverfahren betreffend die Abberufung von dieser Funktion würde nachgeholt und die Rechtmäßigkeit der Abberufung von der Stellvertreterfunktion ergeben."

2.4.1. Mit Bescheid der Berufungskommission vom 12. Februar 2004 wurde über die Berufung des Beschwerdeführers vom 11. August 2003 gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Mai 2003 betreffend Verwendungsänderung wie folgt zu Recht erkannt:

"Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ... behoben und die Angelegenheit der Dienstbehörde

1. Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen."

Begründend führt die Berufungskommission dazu insbesondere aus:

"Die Dienstbehörde geht im angefochtenen Bescheid offenbar davon aus, dass die Abberufung von der Stellvertreterfunktion mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 eine sogenannte schlichte Verwendungsänderung darstelle und daher keiner bescheidmäßigen Erledigung bedurfte.

Es ist deshalb zu prüfen, ob

1.

eine Gleichwertigkeit der Verwendung vorliegt bzw.

2.

die tatsächliche Verwendung sich um weniger als 25 % (= in unerheblichem Ausmaß) geändert hat.

...

Die Dienstbehörde ging bei ihrer Personalmaßnahme mit Wirkung vom 1. Februar 2002 zwar davon aus, dass die neue Verwendung der bisherigen Verwendung mindestens gleichwertig war, hat es jedoch unterlassen, im Bescheid ausführlich und nachvollziehbar diese faktische Gleichwertigkeit darzulegen und entsprechend zu begründen. Für die Berufungskommission ist aufgrund der Aktenlage nicht dezidiert nachvollziehbar, welche Aufgaben insgesamt der BW vor dem 1. Februar 2002 ausführte bzw. nach der Verwendungsänderung zugewiesen bekam. Es wäre notwendig gewesen, entsprechende Arbeitsplatzbeschreibungen gegenüber zu stellen, um aus diesen die Gleichwertigkeit oder eben die Ungleichwertigkeit nachvollziehbar festzustellen und rechtlich beurteilen zu können, ob dem BW daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wurde (§40 Abs4 Z1 BDG).

...

Die Dienstbehörde vertritt ferner die Rechtsmeinung, dass der BW mit 1. Februar 2002 besoldungsrechtlich nicht schlechter gestellt worden sei ... und auch aus diesem Grund von einer Gleichwertigkeit der Verwendungen auszugehen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine besoldungsrechtliche Schlechterstellung erst nach einem rechtskräftig abgeschlossenen qualifizierten Verwendungsänderungsverfahren möglich ist. ...

Nach der 'Abberufung' des BW von der Stellvertreterfunktion - dies war offensichtlich ein wesentlicher Teil seiner Verwendung vor dem 1. Februar 2002 - wurde dem BW nach den Ausführungen der Dienstbehörde lediglich die Funktion der Koordination der Reklamationsverfahren in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit übertragen. Es hat sich dabei nur um eine vorübergehende Aufgabenerfüllung gehandelt und nach Beendigung dieser Tätigkeit wurde ihm die Funktion als Projektverantwortlicher für die 'Übersiedlung der Sicherheitsdirektion und des Landesgendarmeriekommandos NÖ.'

übertragen. Es liegt in der Natur der Sache, dass auch dieses Projekt eine nur vorübergehende Übertragung von Aufgaben mit sich brachte. Ob der BW noch weitere Aufgaben zu erfüllen gehabt hat, lässt sich aufgrund der Aktenlage nicht beurteilen; dies wäre aber für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der neuen Verwendung von wesentlicher Bedeutung gewesen.

...

Die Abberufung von der verfahrensgegenständlichen Stellvertreterfunktion und die gleichzeitige Zuweisung von zwei Projektaufträgen in zeitlicher Abfolge kann ohne nähere Feststellungen im aufgezeigten Sinne noch nicht als gleichwertig im Sinne des §40 Abs2 Z2 BDG aF beurteilt werden ...

Wenn nun die Dienstbehörde meint, dass der BW seinen Rechtsschutz dadurch verwirkt hätte, weil er nicht rechtzeitig eine Remonstration gemäß §44 Abs3 BDG eingebracht habe bzw. keine Feststellungsantrag gestellt habe, kann dem nicht beigepflichtet werden.

Aus §44 Abs3 BDG ist zwar das Recht bzw. allenfalls die Pflicht des Beamten ableitbar, gegen eine Weisung zu remonstrieren, wenn er dagegen Bedenken hat. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass im Falle des Unterbleibens einer rechtzeitigen Remonstration eine (der Rechtskraft eines Bescheides vergleichbare) Sanierung einer Rechte des Beamten verletzenden Weisung eintreten würde. Die Dienstbehörde hätte daher - in Ermangelung eines darüber ergangenen Feststellungsbescheides - die Vorfrage zu prüfen gehabt, ob die Personalmaßnahme vom 1.2.2002 nicht eines Bescheides bedurft hätte und in Ermangelung eines solchen daher unwirksam gewesen wäre.

Die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Abberufung von der Funktion als in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit tätiger Projektverantwortlicher ist mit einem Verfahrensmangel behaftet, weil - wie oben aufgezeigt - ausreichende Feststellungen zur Frage fehlen, ob die am 1.2.2002 verfügte Personalmaßnahme überhaupt wirksam war.

Die Dienstbehörde wird bei einer neuerlichen Entscheidung insbesondere die Gleichwertigkeit/Ungleichwertigkeit der Verwendungen ausführlich - wie bereits ausgeführt - darzustellen haben, die Sachlichkeit der Organisationsänderung im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Juni 2003, B1454/02, darlegen und erläutern müssen, warum gegebenenfalls ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zugewiesen werden konnte bzw. wie bei der Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes der schonendsten Variante entsprochen wurde. Die genaue Darlegung der Entscheidungsgrundlagen ist deshalb erforderlich, um einem vom BW behaupteten möglicherweise willkürlichen Vorgehen der Behörde entgegentreten bzw. eine rechtskonforme Überprüfung durchführen zu können.

Wegen der vom erkennenden Senat aufgezeigten Begründungsmängel erübrigt es sich derzeit[,] zu den anderen Ausführungen der Berufung Stellung zu nehmen, weil das ergänzende Verfahren der Dienstbehörde zu anderen Beweisergebnissen und rechtlichen Beurteilungen führen kann.

Der Antrag vom 19. August 2003 ... wird - soweit er auf die Beurteilung von Vorfragen abzielt - auf diesen Bescheid verwiesen, soweit er jedoch auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides abzielt, darauf verwiesen, dass er insoweit von der Dienstbehörde zu behandeln sein wird."

2.4.2. Anlässlich der Übermittlung dieser Berufungsentscheidung an den Beschwerdeführer wurde diesem seitens der Dienstbehörde mit Schreiben vom 5. März 2004 ua. Folgendes mitgeteilt:

"...

2. Die Weisung der Abberufung von der Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit 1.2.2002 gilt gemäß §44 Absatz 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 als zurückgezogen.

3. Im Hinblick auf Punkt 2 ergeht das Ersuchen um Bekanntgabe binnen 14 Tagen, ob do. Antrag vom 19.8.2003 aufrechterhalten wird.

4. Sie werden vorläufig der Abteilung III/4 zugewiesen. Gleichzeitig wird Ihnen gemäß §40 Absatz 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in Verbindung mit §38 Absatz 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, Sie von Ihrem bisherigen Arbeitsplatz abzuberufen und der Abteilung III/4 als Referent zuzuweisen. ..."

Im Hinblick darauf richtete der Beschwerdeführer ein mit 23. März 2004 datiertes Schreiben ua. folgenden Inhaltes an das Bundesministerium für Inneres:

"Zur Zuschrift vom 5.3.2004 ... erkläre ich ..., dass eine Entscheidung über meinen Antrag vom 19.8.2003 nach Massgabe der Übereinstimmung dahingehend als entbehrlich erscheint, dass ich derzeit die Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die vffentliche Sicherheit weiterhin inne habe. Dazu weise ich darauf hin, dass meine derzeitige Dienstzuteilung über den 31.3.2004 hinaus ohne mein Einverständnis nicht zulässig sein wird und ich mein Einverständnis dazu nicht erteile.

Gegen die laut Abschnitt 4 dieser [Zuschrift] beabsichtigte qualifizierte (einer Versetzung gleichzuhaltende) Verwendungsänderung erhebe ich nachfolgende Einwendungen[:]

Die Verwendungsänderung ist nicht gerechtfertigt, weder durch den Wegfall eines Arbeitsplatzes noch durch sonstige wichtige dienstliche Gründe.

... Durch Weisung (die durch Punkt 2 der Zuschrift zurück genommen wurde) wurde ich bereits mit 1.2.2002 von der Funktion des Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit (GDS) abberufen. Nunmehr wird mit einer Organisationsänderung argumentiert, die erst mit 1.1.2003, also 11 Monate später[,] stattgefunden hat. Damit ist unmittelbar evident, dass auf Grund nachträglicher Ereignisse eine Massnahme perpetuiert werden soll, die ursprünglich nicht nur formal in gesetzwidriger Weise angeordnet wurde - nämlich durch Weisung statt durch Bescheiderlassung -[,] sondern die auch inhaltlich keine Rechtfertigung hatte. ..."

Mit einem weiteren an das Bundesministerium für Inneres gerichteten Schreiben vom 15. April 2004 stellte der Beschwerdeführer den Antrag,

"bescheidmäßig über [seine] Dienstzuteilung seit 1.4.2004 abzusprechen, und zwar dahingehend, dass sie und damit insgesamt [seine] Verwendung seit dem 1.1.2004 gesetzwidrig ist. In diesem Sinne wolle auch ausgesprochen werden, dass die Befolgung der zugrunde liegenden Weisungen nicht zu [seinen] ([ihm] gesetzeskonform übertragbaren) Dienstpflichten zählt."

2.5. In der Folge bewarb sich der Beschwerdeführer um die Funktion des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion St. Pölten. Im Zusammenhang damit führte er in einem an das Bundesministerium für Inneres gerichteten Schreiben vom 12. März 2004 Folgendes aus:

"Bezüglich meiner Bewerbung um die Leitung der Bundespolizeidirektion St. Pölten halte ich der guten Ordnung halber fest, dass trotz dieser Bewerbung mein Rechtsstandpunkt im anhängigen Dienstrechtsverfahren wegen beabsichtigter Verwendungsänderung vollinhaltlich aufrechterhalten wird."

Mit Dekret des Bundesministers für Inneres vom Juli 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. August 2004 zum Leiter der Bundespolizeidirektion St. Pölten bestellt und in der Folge mit Bescheid dieses Bundesministers vom 2. August 2004 auf den Arbeitsplatz des Polizeidirektors bei der BPD St. Pölten versetzt.

2.6. Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. Dezember 2004 wurde sodann der Antrag des Beschwerdeführers vom 15. April 2004 zurückgewiesen. Begründend wird dazu iW Folgendes ausgeführt:

"[I]m gegenständlichen Fall [wurde] ein Verwendungsänderungsverfahren eingeleitet ...; aufgrund der erhobenen Einwendungen sowie der Spruchpraxis der Berufungskommission wurde seitens der Dienstbehörde ein einvernehmliches Ergebnis mit dem Beamten gesucht, um sowohl den dienstlichen als auch den persönlichen Interessen Rechnung zu tragen. Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist daher in diesem Verfahren abgedeckt. Entsprechend den getroffenen Maßnahmen (Versetzung zur Bundespolizeidirektion St. Pölten aufgrund ihrer Bewerbung) war das ursprünglich anhängige Verwendungsänderungsverfahren (Abberufung von der Funktion als Generaldirektor-Stellvertreter) gegenstandslos und nicht mehr weiterzuführen.

Der Feststellungsbescheid muss im konkreten Fall ein geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung sein. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit der Klarstellung für die Zukunft, weil der Feststellungsbescheid zur Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung Rechte oder Rechtsverhältnisse klarstellen soll. ... Diese Eignung kommt einem Feststellungsbescheid in concreto nicht zu, da einerseits die Weisung des Jahres 2002 zurückgezogen wurde, ein rechtskonformer Zustand diesbezüglich wiederhergestellt wurde, anderseits nach Zurückziehung der Weisung seitens der Dienstbehörde aufgrund Ihrer Einwendungen entsprechend der sich aus der Rechtsprechung der Berufungskommission ergebenden Verpflichtung, eine möglichst schonende Variante zu suchen, ein entsprechender Arbeitsplatz, der den persönlichen und dienstlichen Interessen entspricht, gesucht wurde. In weiterer Folge wurde Ihnen demgemäß die Funktion des Leiters der Bundespolizeidirektion St. Pölten übertragen.

Es besteht somit kein rechtliches Interesse an einem Feststellungsbescheid, da die erforderliche Rechtssicherheit gegeben ist und eine zukünftige Rechtsgefährdung aufgrund der Zuweisung der Funktion des Leiters der Bundespolizeidirektion St. Pölten nicht vorliegt.

2.7. Mit Säumnisbeschwerde vom 27. Mai 2005 machte der Beschwerdeführer die Verletzung der Entscheidungspflicht in Ansehung seines Antrages vom 19. August 2003 geltend. Diese Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 7. September 2005, 2005/12/0106, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückgewiesen:

Die begehrten Feststellungen hätten Angelegenheiten einer Verwendungsänderung gemäß §40 BDG 1979 zum Gegenstand, sodass zur Entscheidung über Rechtsmittel gemäß §41a Abs6 BDG 1979 die Berufungskommission zuständig sei, der in den genannten Angelegenheiten auch die Stellung als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd. §73 Abs2 AVG zukomme, die der Beschwerdeführer im Devolutionsweg anrufen könne.

2.8. Daraufhin stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Dezember 2005 an die Berufungskommission einen Antrag gemäß §73 Abs2 AVG auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Feststellungsantrag vom 19. August 2003.

Mit Bescheid der Berufungskommission vom 28. März 2006 wurde dieser Devolutionsantrag zurückgewiesen. Begründend wird dazu iW Folgendes ausgeführt:

"Zur Zulässigkeit des Devolutionsantrages wird festgestellt, dass der ASt bezüglich seiner Verwendung mit [Schreiben] vom 15.4.2004 einen Feststellungsantrag gestellt hat, der mit rechtskräftigem Bescheid der Dienstbehörde [vom 7. Dezember 2005] zurückgewiesen wurde.

Ein neuerlich in Folge der Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides [vom 23. Mai 2003] durch die Berufungskommission [mit deren Bescheid vom 12. Februar 2004] begonnenes Abberufungsverfahren (Verwendungsänderung) wurde von der Dienstbehörde nicht fortgeführt, da sich der Beamte um die Leitung der Bundespolizeidirektion St. Pölten bewarb und mit Bescheid ... rechtskräftig zur Bundespolizeidirektion St. Pölten versetzt worden ist.

Diesen Versetzungsbescheid zur Bundespolizeidirektion St. Pölten hat der ASt nicht bekämpft. Mit der Funktion des Polizeidirektors ist - wie die Dienstbehörde zutreffend festgestellt hat - eine Stellvertretung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit nicht verbunden. Zudem wird festgehalten, dass der ASt von der Dienstbehörde im Zuge der Zurückziehung der Weisung von der Abberufung ... um Bekanntgabe ersucht wurde, ob sein Antrag vom 19.8.2003 aufrechterhalten werde.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2004 hat der ASt der Dienstbehörde mitgeteilt, dass eine Entscheidung über seinen Antrag vom 19.8.2003 nach Maßgabe der Übereinstimmung dahingehend als entbehrlich erscheine, dass er derzeit die Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit weiterhin inne habe.

Gegenstand des Feststellungsverfahrens ist die Frage, welche rechtliche Stellung der Antragsteller hatte bzw. welche Funktion er dienstrechtlich ausgeübt hat. Aus den verfahrensrechtlichen Regelungen über die Wirkung einer Aufhebung des erstinstanzlichen Abberufungsbescheides durch die Berufungskommission folgt zwingend, dass mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides das Verfahren wieder in den Stand vor Erlassung des Abberufungsbescheides getreten ist. Mit der Berufungsentscheidung verliert der erstinstanzliche Bescheid seine Wirkung (vgl. VwGH 30.5.2001, 2000/11/0015; 6.2.1990, 89/04/0113 u.a.). Demnach bestimmt sich die Rechtsstellung im konkreten Fall nach der Sach- und Rechtslage, die ohne den erstinstanzlichen Versetzungsbescheid bestünde. Bereits daraus könnte sich die dienstrechtliche Stellung des ASt ergeben, ist er doch nicht von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen worden, sondern hat sich vielmehr selbst um einen neuen Arbeitsplatz, nämlich jenen des Polizeidirektors für die Bundespolizeidirektion St. Pölten, beworben. Es wird jedoch festgehalten, dass sich eine derartige Feststellung auf die rein dienstrechtliche Stellung des ASt beziehen kann und [sich] daraus kein Recht auf eine faktische Ausübung bestimmter Aufgaben ergibt. So begründet §36 BDG kein subjektives Recht des Beamten auf Auslastung in seiner bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung (vgl. BerK ...).

Eine derartige Feststellung gilt nur solange, solange nicht eine in den Formen einer Versetzung oder Verwendungsänderung rechtswirksame Personalmaßnahme vorgenommen wird.

Diese wurde im konkreten Fall in Form einer rechtskräftigen, auf Ersuchen des ASt erfolgten, Versetzung zur Bundespolizeidirektion St. Pölten getroffen. Aus diesem Grunde ist daher das rechtliche Interesse (§8 AVG) des ASt an einer Feststellung, welche rechtliche Stellung der Antragsteller hatte bzw. welche Funktion er dienstrechtlich ausgeübt hat, zu verneinen, zumal die Rechtsmittelinstanz nicht dazu berufen ist, über abstrakte theoretische Rechte abzusprechen und ein Antrag auf Erlassung von Feststellungsbescheiden betreffend die Rechtmäßigkeit von Weisungen, in Ansehung derer Befolgungspflicht besteht, von vornherein nur dort zulässig ist, wo derartige Weisungen in subjektive Rechte des Beamten eingreifen (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/12/0173)."

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 Abs1 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sowie auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides begehrt wird.

Begründend führt der Beschwerdeführer iW Folgendes aus:

"Ich bin Beamter des Dienstklassenschemas iSd §§252 ff BDG 1979, sodass die Funktionsgruppenbewertung eines Arbeitsplatzes für mich keine direkte Wirkung hat. Die Zuordnung eines Arbeitsplatzes zu einer der höchsten Funktionsgruppen der Verwendungsgruppe A 1 des neuen Schemas (Funktionsgruppenschemas) ist jedoch regelmässig mit einer Führungsverantwortung verbunden, welche im Rahmen des alten Schemas (Dienstklassenschema) einen Anspruch auf Leiterzulage nach §121 Absl Ziff. 3 begründet. Vor meiner Versetzung nach St. Pölten bin ich auf einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 2 verwendet worden und hätte von diesem Arbeitsplatz her keinerlei Anspruch auf irgend eine Leiterzulage gehabt, geschweige denn im Ausmass von 3 1/2 Biennien, wie sie für mich auf der Grundlage der früheren Verwendung bemessen worden war. ... Mit Rücksicht auf Durchrechnungsregelungen für die Ermittlung der Höhe des Ruhebezuges kann es bis in meine Pension hinein von Bedeutung sein, welche dienstrechtliche Stellung ich jeweils speziell auch im Hinblick auf meine Verwendung inne gehabt habe. Diese ist auch für Nebengebührenansprüche nach §515 ff GehG von Bedeutung. ...

Dementsprechend habe ich einen Anspruch auf meritorische Entscheidung über meinen Antrag vom 19.8.2003 bis zur Versetzung nach St. Pölten völlig unabhängig von dieser im Hinblick auf besoldungsrechtliche Aspekte, die bis zur Ruhegenussbemessung hin zum Tragen kommen können. ...

Es ist in diesem Zusammenhang weiters zu beachten, dass nach der Judikatur sowohl des Verwaltungsgerichtshofes wie der belangten Behörde kein Anspruch auf verbindlichen rechtskräftigen Abschluss eines Versetzungsverfahrens besteht (VwGH vom 1.7.2004, Zl. 2004/12/0072 u.a.). Ich hatte daher keine Möglichkeit, mich rechtlich dagegen zur Wehr zu setzen, dass in den Versetzungsverfahren keine Klärung meiner Stellung erfolgte.

All diese rechtlichen Fragen und Aspekte sind (unmittelbar) nicht verfassungsrechtlicher Art und es geht daher nicht um deren Klärung durch eine Entscheidung des Hohen Verfassungsgerichtshofes in der gegenständlichen Sache, sondern die obigen Ausführungen dienen zur Darstellung der meritorischen Entscheidungspflicht der belangten Behörde, welcher sich diese durch die Zurückweisung meines Devolutionsantrages entzogen hat.

Sie begründete dies damit, dass durch meine Versetzung nach St. Pölten das rechtliche Interesse an der beantragten Feststellungsentscheidung weggefallen sei. Das trifft gemäss den obigen Ausführungen aus mehreren, je selbständig geltenden Gründen nicht zu, nämlich, weil ich die Vorbehaltserklärung vom 12.3.2004 abgegeben habe, weil die Funktion des Stellvertreters des Generaldirektors für [die] öffentliche Sicherheit auch mit meiner jetzigen Verwendung rechtlich vereinbar ist und weil auch ein Interesse an einer nicht mehr aktuellen früheren dienstrechtlichen Stellung zu bejahen ist, nicht zuletzt wegen diverser besoldungsrechtlicher Aspekte, wie oben erwähnt. Es geht im Hinblick darauf keineswegs um 'theoretische Rechte', wie die belangte Behörde meint, sondern um Verwendung und Arbeitsplatz als zentrale Faktoren der dienstrechtlichen Stellung des Beamten.

Aus den Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides geht ausserdem ein grundsätzliches Missverstehen meines Antrages hervor. Schon das Antragsdatum 19.8.2003 zeigt, dass es mir nicht um meine Rechtsstellung gegangen sein kann, die sich aus der Berufungsentscheidung der belangten Behörde vom 12.2.2004 ergeben hat und der Antragstext bringt ganz klar zum Ausdruck, dass es mir im Gegenteil unabhängig von der (damaligen erstinstanzlichen) Versetzung um das Fortbestehen meiner Vertretungsbefugnis ging ...

Wenn die belangte Behörde ... meine Erklärung vom 23.3.2004 ins Spiel bringt, wonach ich eine Entscheidung über meinen Antrag vom 19.8.2003 unter einer bestimmten Bedingung als entbehrlich bezeichne, so ist das nicht nur verfehlt, sondern es stehen damit auch schwerste Mängel des Ermittlungsverfahrens und der Bescheidbegründung im Zusammenhang, die sogar Willkür begründen, soweit dieser Teil der Bescheidbegründung als wesentlich anzusehen sein sollte. Dass das nicht eindeutig erkennbar ist, gehört bereits zu den Begründungsmängeln und trifft auch hinsichtlich der in den vorigen beiden Absätzen behandelten behördlichen Argumente zu. Was aber das Argument bezüglich meiner vorerwähnten Erklärung vom 23.3.2004 betrifft, ist überdies nicht klar, ob die belangte Behörde irgendwelche Überlegungen zur darin enthaltenen Bedingung angestellt hat und es wurde mir zu dieser seitens der Dienstbehörde ins Spiel gebrachten Thematik kein Parteiengehör gewährt.

Die beschwerdegegenständliche Entscheidung fügt sich aus meiner Sicht in eine Kette von Vorgängen, die entsprechend der obigen Sachverhaltsdarstellung vor mehr als vier Jahren begonnen haben und die dadurch gekennzeichnet sind, dass einerseits Rechtswidrigkeiten definitiv feststehen, mir aber andererseits jede dauerhaft rechtssichere Entscheidung verwehrt wird. ...

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass ich im Recht auf den gesetzlichen Richter durch gesetzwidrige Verwehrung einer meritorischen Entscheidung über einen von mir gestellten Antrag verletzt wurde. Wäre der Anspruch auf meritorische Entscheidung von der Frage abhängig, ob durch die bedingte Erklärung vom 23.3.2004 eine Antragsrücknahme erfolgt ist, so wäre Entscheidungswillkür gegeben, da der angefochtene Bescheid dazu keine Begründung mit Begründungswert enthält. Ich bin nach wie vor der Ansicht, dass durch meinen Antrag vom 19.8.2003 nicht eine Versetzungssache zum Gegenstand gemacht wurde und dass daher die Zuständigkeit zur Entscheidung in letzter verwaltungsbehördlicher Instanz beim Bundesminister für Inneres gelegen war und nicht bei der belangten Behörde. Die Zurückweisung der wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Bundesminister für Inneres erhobenen Säumnisbeschwerde durch Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.9.2005, Zl. 2005/12/0106, hat mich zum hier verfahrensgegenständlichen Devolutionsantrag genötigt, obgleich ich diese VwGH-Entscheidung nicht als richtig ansehe. ...

Ich mache daher ausdrücklich geltend, dass die belangte Behörde meinen Devolutionsantrag wegen ihrer eigenen Unzuständigkeit zurückzuweisen gehabt hätte, um die Voraussetzung dafür zu geben, dass der Hohe Verfassungsgerichtshof wegen eines negativen Kompetenzkonfliktes angerufen werden kann. Dass nicht in diesem Sinne entschieden wurde, bedeutet eine Verletzung des verfassungsgesetzlich geschützten Rechtes auf den gesetzlichen Richter (Art83 Abs2 BVG). Das steht sogar im Vordergrund, nur soweit dies unzutreffend wäre, kämen die obigen Ausführungen betreffend die Verletzung desselben

verfassungsgesetzlich geschützten Rechtes bzw. des

verfassungsgesetzlich geschützten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz zum Tragen."

4. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde ua. dann verletzt, wenn die Behörde in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).

Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht vor, dass ihm die belangte Behörde mit dem bekämpften Bescheid gesetzwidrigerweise eine meritorische Entscheidung über den Antrag vom 19. August 2003 (s. dazu oben Pkt. I.2.3.) verweigert habe.

Damit ist er nicht im Recht.

Auf das Wesentliche zusammengefasst ging dieser Antrag dahin, dass die Fragen, ob der Beschwerdeführer bis zur Erlassung des ihn betreffenden Bescheides vom 23. Mai 2003 (s. dazu oben Pkt. I.2.2.) Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit gewesen sei oder ob er diese Funktion zu Folge einer Geschäftseinteilungsänderung bzw. einer Weisung, gegen die er nicht remonstriert habe, verloren habe,

"im Versetzungsverfahren, in welchem der ... Bescheid [vom 23. Mai 2003] ergangen ist, zu behandeln waren und sind. Nur aus äusserster Vorsicht stelle ich für den Fall, dass dem nicht so wäre, den Antrag, bescheidmässig über meine Verwendung bis zur Erlassung des Versetzungsbescheides vom 23.5.2003 abzusprechen, und zwar dahingehend, dass ich Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit war, eine Abberufung von dieser Funktion eine qualifizierte Verwendungsänderung iSd. §40 BDG 1979 bedeutet und daher nur im Zuge eines Versetzungsverfahrens rechtens gewesen wäre, sodass ich nunmehr wieder in diese Vertretungsfunktion einzusetzen bin, es sei denn, das Versetzungsverfahren betreffend die Abberufung von dieser Funktion würde nachgeholt und die Rechtmäßigkeit der Abberufung von der Stellvertreterfunktion ergeben."

Im Hinblick auf Pkt. 2. der - anlässlich der mit 5. März 2004 datierten Übermittlung des den erstinstanzlichen Bescheid vom 23. Mai 2003 aufhebenden Bescheides der Berufungskommission vom 12. Februar 2004 (s. dazu Pkt. I.2.4.1.) an den Beschwerdeführer - erfolgten Mitteilung der Dienstbehörde (s. dazu oben Pkt. I.2.4.2.) ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Beschwerdeführers als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit erst mit Bestellung des Beschwerdeführers zum Polizeidirektor in St. Pölten, und nicht etwa schon mit der mit 1. Februar 2002 bewirkten Änderung der Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres endete. Ausgehend davon stellt ein "Versetzungsverfahren" in dem vom Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 19. August 2003 gemeinten Sinn allein jenes Verfahren dar, das - auf Grund der Bewerbung des Beschwerdeführers - zu dessen Bestellung zum Polizeidirektor in St. Pölten führte. Die ursprünglich mit Bescheid vom 23. Mai 2003 vorgesehene Verwendungsänderung wurde nämlich im Hinblick auf die Aufhebung dieses Bescheides durch die Berufungskommission nicht wirksam und das mit Schreiben der Dienstbehörde vom 5. März 2004 (s. dazu oben Pkt. I.2.4.2.) eingeleitete Verfahren zur Änderung der Verwendung des Beschwerdeführers wurde - in Folge dessen Bewerbung um die Funktion des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion St. Pölten - nicht fortgesetzt. Dazu kommt noch, dass der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 23. März 2004 mitteilte,

"dass eine Entscheidung über [den] Antrag vom 19.8.2003 nach Massgabe der Übereinstimmung dahingehend als entbehrlich erscheint, dass ich derzeit die Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit weiterhin inne habe."

Eben dies entspricht aber auch der Zuschrift der Dienstbehörde an den Beschwerdeführer vom 5. März 2004, deren Pkt. 2. wie folgt lautet:

"Die Weisung der Abberufung von der Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit 1.2.2002 gilt gemäß §44 Abs3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 als zurückgezogen."

Dem entsprechend ist im diesbezüglichen, dem Verfassungsgerichtshof vorliegenden Verwaltungsakt festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dienstrechtlich somit weiterhin [bezogen auf das Datum des entsprechenden Aktenvermerkes, d.i. der 5. März 2004] GD-Stellvertreter ..." sei.

Angesichts all dessen war es nicht gesetzwidrig, wenn die belangte Behörde im hier bekämpften Bescheid zur Auffassung gelangte, dass

"das rechtliche Interesse ... des [nunmehrigen Beschwerdeführers] an einer Feststellung, welche rechtliche Stellung der [Bf.] hatte bzw. welche Funktion er dienstrechtlich ausgeübt hat, zu verneinen [ist], zumal die Rechtsmittelinstanz nicht dazu berufen ist, über abstrakte theoretische Rechte abzusprechen und ein Antrag auf Erlassung von Feststellungsbescheiden betreffend die Rechtmäßigkeit von Weisungen, in Ansehung derer Befolgungspflicht besteht, von vornherein nur dort zulässig ist, wo derartige Weisungen in subjektive Rechte des Beamten eingreifen."

2. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschriften und des Umstandes, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Behörde diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn die Behörde Willkür geübt hätte.

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).

Wie sich bereits aus den Ausführungen zu Pkt. II.1. ergibt, liegt hier keiner dieser Mängel vor.

3. Der Beschwerdeführer wurde sohin aus den in der Beschwerde vorgetragenen Erwägungen weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt. Das Beschwerdeverfahren hat auch nicht ergeben, dass dies aus anderen, in der Beschwerde nicht dargelegten Gründen der Fall gewesen wäre.

Ob der Entscheidung auch darüber hinaus eine in jeder Hinsicht richtige Gesetzesanwendung zu Grunde liegt, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, und zwar auch nicht in dem - hier vorliegenden - Fall, dass eine Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht kommt (vgl. etwa VfSlg. 14.814/1997 und die dort angeführte Vorjudikatur).

4. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.