TE Lvwg Erkenntnis 2021/10/5 LVwG-363-1/2021-R12

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Eva Ostermeier über die Beschwerde der R GmbH, W, vertreten durch Mag. G S, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt B vom 09.03.2021 betreffend Festsetzung des Tourismusbeitrages für die Jahre 2014 bis 2020, zu Recht erkannt:

Gemäß § 279 Abs 1 Bundesabgabenordnung (BAO) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1.   Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 201 Abs 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) und §§ 7, 8, 10 und 12 des Tourismusgesetzes sowie der Abgabengruppenverordnung der Tourismusbeitrag für die Jahre 2014 bis 2020 vorgeschrieben wie folgt:

Abgabenzeitraum

Tourismusbeitrag in EUR

2014

XXX

2015

XXX

2016

XXX

2017

XXX

2018

XXX

2019

XXX

2020

XXX

Gesamt

XXX

2.   Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde eingebracht und gleichzeitig den Antrag gestellt, die belangte Behörde möge von der Fällung einer Beschwerdevorentscheidung absehen und die Beschwerde direkt dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung weiterleiten (§ 262 Abs 2 BAO).

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, der Tourismusbeitrag für die genannten Jahre sei zu Unrecht festgesetzt worden, da die R keine dem Vorarlberger Tourismusgesetz unterliegenden beitragspflichtigen Umsätze getätigt habe. Die R sei aktuell eine 100%-ige Tochtergesellschaft der U AG (nachfolgend UAT), welche wiederum eine 100%-ige Tochtergesellschaft der U I AG (nachfolgend UIG) sei. Im Zeitraum 2014 bis 2019 sei die R eine 100%-ige Tochtergesellschaft der UIG gewesen. Seit September 2019 sei die R eine 100%-ige Tochtergesellschaft der UAT. Aufgrund der finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der R in die UIG (im Zeitraum ab 2014 durch eine direkte 100% Beteiligung bzw ab September 2019 als indirekte 100 % Beteiligung via UAT), lag für den Zeitraum 2014 bis aktuell eine umsatzsteuerliche Organschaft gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UStG vor. Die Umsatzerlöse der R würden sich in den Jahren 2014 und 2015 im Wesentlichen (ab 2016 ausschließlich) aus Erlösen aus Gutachten und Schadensbeurteilungen für österreichische U-Gesellschaften innerhalb des umsatzsteuerlichen Organkreises zusammensetzen. In den Jahren 2014 und 2015 seien von der R zu einem geringfügigen Teil auch Gutachten an externe Auftraggeber erstattet worden. Diese seien jedoch sämtlich nicht durch die B Betriebsstätte der R erstellt worden.

Gemäß § 7 Abs 1 des Vorarlberger Tourismusgesetzes seien alle Personen abgabepflichtig, die von einem in der Gemeinde gelegenen Standort aus eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben würden. Gemäß § 10 Abs 1 Vorarlberger Tourismusgesetz ergebe sich dabei der abgabenpflichtige Umsatz aus der Summe der Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein selbstständig Erwerbstätiger im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit gegen Entgelt ausführe, sowie dem Eigenverbrauch. § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG sei dabei sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UStG unterlägen die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführe, der Umsatzsteuer. § 2 UStG bestimme in diesem Zusammenhang, dass als Unternehmer nur gelte, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübe. Gemäß § 2 Abs 2 UStG werde eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbstständig ausgeübt, wenn eine juristische Person dem Willen eines Unternehmers derart untergeordnet sei, dass sie keinen eigenen Willen habe. Dies sei dann der Fall, wenn die juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen eingegliedert sei.

Eine Organgesellschaft erfülle somit nicht die Voraussetzungen eines Unternehmers. Ihre im Organkreis erbrachten Umsätze seien reine Innenumsätze und keine Umsätze gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UStG (vgl auch Umsatzsteuerrichtlinien, Rz 234). Zwar sei die R nach § 7 Abs 1 Vorarlberger Tourismusgesetz eine (gesellschaftsrechtlich selbstständige) Person, die von einem in der Gemeinde B gelegenen Standort aus eine (gewerberechtlich) selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe. Jedoch nehme § 10 Abs 1 Vorarlberger Tourismusgesetz bei der Definition des abgabenpflichten Umsatzes explizit auf § 1 Abs 1 Z 1 UStG Bezug. Dies habe zur Folge, dass nur solche Umsätze, die ein selbstständiger Unternehmer iSd § 1 Abs 1 Z 1 UStG erbringe, auch in die Bemessungsgrundlage gemäß § 10 Vorarlberger Tourismusgesetz einfließen würden. Die von der R getätigten Umsätze an österreichische U-Gesellschaften innerhalb des umsatzsteuerlichen Organkreises würden bedingt durch die Stellung der R als Organgesellschaft daher nicht als Umsätze iSd § 1 Abs 1 Z 1 UStG gelten und in der Folge auch nicht die Definition des § 10 Abs 1 Vorarlberger Tourismusgesetz erfüllen. Dass Innenumsätze innerhalb eines Unternehmens bzw eines umsatzsteuerlichen Organkreises nicht in die Bemessungsgrundlage gemäß § 10 Vorarlberger Tourismusgesetz einfließen sollen, werde auch dadurch unterstützt, dass das Vorarlberger Tourismusgesetz keine Erfassung von Umsätzen einer Vorarlberger Niederlassung eines Unternehmens, die zu Gunsten einer Niederlassung desselben Unternehmens in einem anderen Bundesland erbracht werden, vorsehe. Aufgrund dessen sei die Festsetzung des Tourismusbeitrages für die Jahre 2014 bis 2020 rechtswidrig erfolgt.

Es wurde beantragt den Tourismusbeitragsbescheid vom 09.03.2021 aufzuheben und den Tourismusbeitrag für die angeführten Jahre mit null festzusetzen.

3.   Folgender – entscheidungswesentliche – Sachverhalt steht fest:

Die Landeshauptstadt B hat sich mit Beschluss der Stadtvertretung vom 10.06.1991 zur Fremdenverkehrs- bzw Tourismusgemeinde erklärt. Die Stadt B ist zur Deckung ihres Aufwandes für tourismusfördernde Maßnahmen und Einrichtungen ermächtigt, Tourismusbeiträge einzuheben. Die Landeshauptstadt B ist in die Ortsklasse „C“ eingereiht. Die Hebesätze für die Jahre 2014 bis 2020 wurden wie folgt festgesetzt:

Jahr

Hebesatz vT

2014

2,46

2015

2,49

2016

2,49

2017

2,49

2018

2,55

2019

2,60

2020

2,65

Die R GmbH, Firmenbuchnummer XX, mit Sitz in der Dstraße in W, übt das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ aus. Seit 2011 betreibt sie eine Betriebsstätte in B, Rstraße, und übt dort eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus. Dabei ist sie dem Erwerbszweig „Versicherungsberater, -makler“ zugeordnet. Sie zieht aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit unmittelbar oder mittelbar aus dem Aufenthalt von Gästen einen wirtschaftlichen Nutzen.

Die Tätigkeit der „Versicherungsberater, -makler“ ist für die Ortsklasse „C“ gemäß der Verordnung der Landesregierung über die Festsetzung der Abgabegruppe nach dem Fremdenverkehrsgesetz (Abgabegruppenverordnung), LGBl 1/1992, idF 69/2012, der Abgabegruppe 5 zugeordnet.

Seit dem Jahr 2011 entrichtet die R auch Kommunalsteuer an die Landeshauptstadt B.

Alleingesellschafterin der R ist nunmehr die U AG, bis September 2019 war dies die U I AG. Es handelt sich dabei um voneinander getrennte juristische Personen die einen separaten Rechnungsabschluss und eine separate Gewinn- und Verlustrechnung erstellen.

Vom Standort B aus wurden in den Jahren 2012 bis 2018 folgende Umsätze aus Gutachten und Schadensbeurteilungen für die U AG bzw die U I AG erzielt:

Jahr

Summe

2012

XXX

2013

XXX

2014

XXX

2015

XXX

2016

XXX

2017

XXX

2018

XXX

Gesamt

XXX

Auf Grundlage dieser von der Beschwerdeführerin mitgeteilten abgabepflichtigen Umsatzzahlen war der Tourismusbeitrag für die Jahre 2014 bis 2020 wie folgt festzusetzen:

Abgabenzeitraum

Tourismusbeitrag in EUR

2014

XXX

2015

XXX

2016

XXX

2017

XXX

2018

XXX

2019

XXX

2020

XXX

Gesamt

XXX

4.   Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund des Firmenbuchauszuges, der Angaben der Beschwerdeführerin sowie des Akteninhaltes des vorgelegten Abgabenaktes als erwiesen angenommen. Er ist insoweit im Wesentlichen auch unstrittig.

Insbesondere bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie vom genannten Standort in B aus eine (gewerberechtlich) selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und Umsätze erwirtschaftet. Diese Umsätze innerhalb des umsatzsteuerlichen Organkreises würden jedoch bedingt durch die Stellung der R als Organgesellschaft nicht als Umsätze im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 UStG gelten und in Folge auch nicht die Definition des § 10 Abs 1 Tourismusgesetz erfüllen.

Die strittige Frage, ob die R als „Organschaft“ abgabepflichtig nach dem Tourismusgesetz ist, stellt eine Rechtsfrage dar. Die belangte Behörde hat diese Frage gelöst, indem sie im Wesentlichen konstatiert hat, dass dem Gesetzgeber des Tourismusgesetz nicht unterstellt werden könne, dass er durch den statischen Verweis in § 10 zweiter Satz Tourismusgesetz auf § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG die von ihm in § 7 Tourismusgesetz getroffene Definition des Abgabenpflichtigen für unwirksam erklärt, indem es für die Abgabenpflicht nach dem Tourismusgesetz eigentlich darauf ankommt, ob diese Umsätze von einem Unternehmer nach Maßgabe des § 2 UStG erwirtschaftet wurden.

5.   Die hier maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten wie folgt:

5.1. Gemäß § 6 Gesetz über die Förderung und den Schutz des Tourismus (Tourismusgesetz), LGBl Nr 86/1997 idF LGBl Nr 12/2021, sind Gemeinden, die sich gemäß § 2 zu Tourismusgemeinden erklärt haben, ermächtigt, zur Deckung ihres Aufwandes für tourismusfördernde Maßnahmen und Einrichtungen Tourismusbeiträge einzuheben.

§ 7 Tourismusgesetz definiert den Abgabenschuldner. Gemäß Abs 1 leg cit sind alle Personen abgabepflichtig, die von einem in der Gemeinde gelegenen Standort aus eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben. Nach Abs 2 dieser Bestimmung gilt als Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Gesetzes das auf einen wirtschaftlichen Vorteil zielende Verhalten.

Die Höhe des Tourismusbeitrages ergibt sich gemäß § 8 Abs 1 des Tourismusgesetzes aus der Vervielfachung der Bemessungsgrundlage mit dem Hebesatz. Nach Abs 2 dieser Bestimmung richtet sich die Bemessungsgrundlage des Abgabenschuldners danach, in welche Abgabengruppe er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem bestimmten Erwerbszweig und Einreihung der Gemeinde in eine von drei Ortsklassen fällt. Sie beträgt für Abgabenschuldner der Abgabengruppe 5 15 % des abgabepflichtigen Umsatzes des zweitvorangegangenen Kalenderjahres.

Gemäß § 10 Abs 1 Tourismusgesetz ergibt sich der abgabepflichtige Umsatz aus der Summe der Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein selbständig Erwerbstätiger im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit gegen Entgelt ausführt, sowie dem Eigenverbrauch. Der § 1 Abs 1 Z 1 und 2 des Umsatzsteuergesetzes 1994 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 11 Abs 1 des Tourismusgesetzes hat die Gemeindevertretung durch Verordnung jährlich den Hebesatz festzusetzen. Dieser ergibt sich aus dem veranschlagten Gesamtaufkommen, geteilt durch die Summe der Bemessungsgrundlagen der für das vorangegangene Kalenderjahr zu entrichtenden Tourismusbeiträge.

Gemäß § 12 Abs 1 des Tourismusgesetzes hat der Abgabenschuldner jährlich bis spätestens 15. Juni die Abgabe zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten. Der Abgabenschuldner hat über alle für die Feststellung des abgabepflichtigen Umsatzes erforderlichen Angaben Aufzeichnungen zu führen und diese aufzubewahren. Den Organen der Behörde ist auf Verlangen Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren. Die Abgabe gilt mit der Entrichtung als festgesetzt.

Gemäß § 201 Abs 1 BAO kann nach Maßgabe des Abs 2 und muss nach Abs 3 auf Antrag des Abgabenpflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabenpflichtigen anordnen oder sie dies gestatten, und wenn der Abgabenpflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist.

Nach § 201 Abs 2 Z 3 BAO kann die Festsetzung erfolgen, wenn kein selbstberechneter Betrag bekannt gegeben wird.

5.2. Nach § 1 Abs 1 Umsatzsteuergesetz 1994 (UStG) unterliegen folgende Umsätze der Umsatzsteuer:

1. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. …

2. der Eigenverbrauch im Inland. …

    …

Nach § 2 Abs 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Nach Abs 2 dieser Bestimmung wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbstständig ausgeübt,

1. soweit natürliche Personen, …

2. wenn eine juristische Person dem Willen eines Unternehmers derart untergeordnet ist, dass sie keinen eigenen Willen hat. Eine juristische Person ist dem Willen eines Unternehmers dann derart untergeordnet, dass sie keinen eigenen Willen hat (Organschaft), wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein Unternehmen eingegliedert ist.

Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. …

6.1. Nach den Feststellungen unter Punkt 3. dieses Erkenntnisses errechnet sich daher der Tourismusbeitrag für die Beschwerdeführerin für die Jahre 2014 bis 2020 der Höhe nach – unabhängig deren Rechtsansicht zur Beitragspflicht – zunächst wie folgt:

Jahr

Umsatz in Euro

BMG in %

BMG in EUR

2012

XXX

15

XXX

2013

XXX

15

XXX

2014

XXX

15

XXX

2015

XXX

15

XXX

2016

XXX

15

XXX

2017

XXX

15

XXX

2018

XXX

15

XXX

Jahr

BMG in EUR

Hebesatz vT

Tourismusbeitrag in EUR

2014

XXX

2,46

XXX

2015

XXX

2,49

XXX

2016

XXX

2,49

XXX

2017

XXX

2,49

XXX

2018

XXX

2,55

XXX

2019

XXX

2,60

XXX

2020

XXX

2,65

XXX

XXX

6.2. Zur Abgabepflicht als „Organschaft“

Wie oben bereits erwähnt, ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin seit 2011 eine selbstständige Erwerbstätigkeit von einem Standort in B aus ausübt. Aufgrund der Begründung dieser Betriebsstätte wird auch Kommunalsteuer von der Beschwerdeführerin an die belangte Abgabenbehörde entrichtet.

Die Beschwerdeführerin hat sowohl im Abgabenverfahren als auch im Beschwerdevorbringen selbst dargetan, dass sie nach § 7 Abs 1 Tourismusgesetz eine (gesellschaftsrechtlich selbstständige) Person ist, die von einem in B gelegenen Standort aus eine (gewerberechtlich) selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und von diesem Standort aus Umsätze erzielt.

Wenn die Beschwerdeführerin nunmehr jedoch vermeint, dass diese Umsätze nicht der Beitragspflicht nach den §§ 7 Tourismusgesetz unterliegen würden, da es sich um Umsätze aus Leistungen gegenüber der U AG bzw der U I AG handelt, also um „Innenumsätze“ zwischen einer Organschaft und ihrem Organträger im Sinne von § 2 Abs 2 Z 2 UStG, so ist sie damit nicht im Recht.

Vielmehr ist hier der Rechtsansicht der Abgabenbehörde beizupflichten, die im angefochtenen Bescheid richtig darauf hingewiesen hat, dass die Definition des Abgabenschuldners für den Tourismusbeitrag in § 7 Tourismusgesetz beinhaltet ist, wonach alle Personen abgabepflichtig sind, die von einem in der Gemeinde gelegenen Standort aus eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben. Weiters bestimmt § 10 Abs 1 Tourismusgesetz als abgabenpflichtigen Umsatz die Summe der Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein selbstständig Erwerbstätiger im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit gegen Entgelt ausführt, sowie den Eigenverbrauch.

Der Verweis auf § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG in § 10 Abs 1 zweiter Satz Tourismusgesetz ordnet lediglich eine „sinngemäße“ Anwendung von § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG an und enthält insbesondere keine Änderung der in § 7 Tourismusgesetz getroffenen Definition des Abgabenpflichtigen („Abgabenschuldners“). In § 10 Tourismusgesetz hingegen wird der „abgabepflichtige Umsatz“ definiert, also welche Umsätze des nach § 7 Tourismusgesetz Abgabepflichtigen zu dessen Bemessungsgrundlage zählen und erfolgt diesbezüglich ein Verweis auf die „sinngemäß“ heranzuziehenden Umsätze aus Lieferungen und Leistungen sowie dem Eigenverbrauch nach § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG.

Sofern die Beschwerdeführerin weiter auf den § 2 UStG verweist, insbesondere auf Abs 2 Z 2, und daraus schließt, dass eine Organgesellschaft wie die Beschwerdeführerin somit nicht die Voraussetzungen eines Unternehmers erfülle und ihre im Organkreis erbrachten Umsätze reine Innenumsätze und keine Umsätze gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UStG seien, so kann dies für den Anwendungsbereich des UStG dahingestellt bleiben. Im gegenständlichen Fall jedoch sieht der Gesetzgeber laut Gesetzeswortlaut (§§ 7 ff Tourismusgesetz) offensichtlich keine („sinngemäße“) Anwendung von § 2 Abs 2 Z 2 UStG vor, wo es allein um den Begriff des Abgabenpflichtigen nach dem UStG geht und nicht nach dem Tourismusgesetz. Den diesbezüglichen Ausführungen der Abgabenbehörde kann daher beigepflichtet werden und hat sie richtigerweise angenommen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine juristische Person handelt, die von einem in der Landeshauptstadt B gelegenen Standort aus eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt. Somit waren ihre Umsätze nach § 10 Tourismusgesetz in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Wenn von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführt wird, ihre Rechtsansicht, dass Innenumsätze innerhalb eines Unternehmens bzw eines umsatzsteuerlichen Organkreises nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 10 Tourismusgesetz einfließen sollen, werde auch dadurch gestützt, dass das Tourismusgesetz keine Erfassung von Umsätzen einer Vorarlberger Niederlassung eines Unternehmens, die zu Gunsten einer Niederlassung desselben Unternehmens in einem anderen Bundesland erbracht werden, vorsehe, so wird dazu Folgendes bemerkt:

Wie die Abgabenbehörde bereits zutreffend ausgeführt hat, stellt § 10 Tourismusgesetz auf die Summe aus Lieferungen und Leistungen ab, die ein selbstständig Erwerbstätiger gegen Entgelt ausführt. Es muss sich also um einen Leistungsaustausch zwischen diesem und einer weiteren Person handeln. Vorgänge, die sich lediglich im Unternehmensbereich derselben Rechtsperson abspielen bzw damit allfälliger verbundener Zahlungsverkehr, sind folglich nicht als Entgelt und damit auch nicht als Umsatz im Sinne des § 10 Tourismusgesetz anzusehen.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

7.   Eine mündliche Verhandlung wurde von keiner Partei beantragt und war auch nicht erforderlich. Der Sachverhalt steht fest und ist nicht strittig. Im Beschwerdeverfahren waren lediglich Rechtsfragen zu lösen, eine mündliche Verhandlung hätte eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen (§ 24 VwGVG).

8.              Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.