TE Vwgh Erkenntnis 1997/3/18 95/14/0157

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Graf, Mag. Heinzl und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Hajicek, über die Beschwerde des W in M, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Tirol (Berufungssenat II) vom 28. September 1995, Zl. 70.705-7/95, betreffend Gewerbesteuer 1990 und 1991, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist als Musiker auf dem Gebiet der volkstümlichen Musik tätig. Für die Jahre 1990 und 1991 erklärte er die Einkünfte aus seinen Auftritten als solche aus selbständiger Arbeit. Er teilte dem Finanzamt auf dessen Anfrage mit, er erziele seine Einnahmen hauptsächlich durch Einzelauftritte in Hotels und Gaststätten. Er spiele auch zu Hochzeiten, Geburtstags- und Betriebsfeiern sowie Vereinsfesten. Er sei in einem Ort in der Steiermark aufgewachsen, wo ihn der Leiter der örtlichen Musikkapelle im Spielen des Flügelhorns unterrichtet habe. Ab dem Alter von 17 Jahren habe er (beim Kirchenorganisten) Akkordeonunterricht genommen. Ab dem Alter von 21 Jahren hätten ihn verschiedene Musiklehrer im Trompeten- und Akkordeonspiel unterrichtet. Er habe fünf Jahre lang in der Steiermark in einer 5-Mann-Kapelle gespielt. Seit 1979 sei er als freischaffender Künstler in Tirol tätig.

Das Finanzamt qualifizierte die Tätigkeit des Beschwerdeführers als gewerbliche und erließ für die Jahre 1990 und 1991 Gewerbesteuerbescheide.

In den Berufungen gegen diese Bescheide brachte der Beschwerdeführer vor, die Einkünfte aus seiner Musikertätigkeit seien solche aus selbständiger Arbeit. Er habe den Musiklehrer SO gebeten, seine Auftritte zu besuchen und fachkundig zu beurteilen, und lege nunmehr dessen schriftliche Bewertung der Behörde vor.

Das der Berufung beigelegte Schreiben des SO vom 2. Juli 1992 weist folgenden Inhalt auf:

"Nach Anhörung des oben genannten Alleinunterhalters, um dessen Tätigkeit nach dem künstlerischen Wert zu beurteilen, komme ich zu folgendem Ergebnis.

Herr ... (der lustige X) spielte bei seinem Auftritt die Instrumente Akkordeon und Trompete. Gesang und Moderation kamen hinzu.

Die Spielfähigkeit der Instrumente, Gesang, Moderation und Programmablauf kann ich nach meinem Wissensstand als künstlerische Unterhaltungsmusik im Sinne des VGH 89/14/0022 vom 29.5.1990 bewerten."

Auf Ersuchen der belangten Behörde legte der Beschwerdeführer eine von ihm bespielte Tonbankassette mit dem Bemerken vor, er glaube, die aufgenommenen Musikstücke wären für seine musikalische Tätigkeit repräsentativ.

Die belangte Behörde holte am Institut für musikalische Volkskunde der Hochschule für Musik und darstellende Kunst "Mozarteum" Salzburg ein Gutachten zur Frage ein, ob die auf der Musikkassette enthaltene musikalische Darbietung des Beschwerdeführers künstlerische Schaffenshöhe bzw. den für die Beurteilung als künstlerisch erforderlichen Qualitätsstandard erreiche.

Im Gutachten des genannten Hochschulinstitutes vom 10. August 1995 wird zunächst die Qualität der Musikwerke beurteilt. Ein Musikwerk sei dann künstlerisch, wenn es innovative Züge in bezug auf Form, Melodieverlauf, Harmonik, Tonqualität, Satztechnik, Instrumentierung etc. aufweise oder zumindest gängige musikalische Schemata in neuartiger Weise verarbeite. Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Musikstücke seien zum überwiegenden Teil Polkalieder und Walzerlieder nach recht einfachem Muster; es handle sich um Tanzmusik mit Anlehnung an die für die abendländische Volksmusik typischen Tanzgattungen Polka und Walzer. Die Stücke unterschieden sich nicht von jenen anderer volkstümlicher Musikanten. Sie enthielten auch Anleihen aus dem Bereich des deutschen Schlagers, was ebenfalls für die volkstümliche Musik typisch sei. Die Stücke unterschieden sich auch in ihrer Besetzung (zumeist Stimme, Akkordeon und Synthesizer) nicht von jenen vergleichbarer Unterhaltungsmusiker der volkstümlichen Musik. Der Beschwerdeführer "beherrscht das Handwerk des Arrangierens und des musikalischen Satzes - zumindest innerhalb der Grenzen des volkstümlichen Stils. Dies ist jedoch u. E. nicht als künstlerische Leistung zu bewerten". Die Arrangements des Beschwerdeführers seien aber als gutes Handwerk zu betrachten. Die Texte der Vokalnummern entsprächen bezüglich ihrer Sprachebene, ihrer Reimschemata und ihrer Thematik solidem Handwerk ohne künstlerischer Qualität. Zum musikalischen Vortrag führt das Gutachten aus, dieser müsse im Zusammenhang mit dem vorgetragenen Repertoire gesehen werden. Der Vortrag volkstümlicher Musikstücke sei - im Vergleich zur Interpretation anspruchsvoller Kunstmusik - relativ einfach zu bewältigen. Der Beschwerdeführer spiele sein Repertoire zweifellos "musikantisch". Die Tätigkeit des Beschwerdeführers erreiche aufgrund seines dem eng umgrenzten Bereich des volkstümlichen Musikstils angepaßten Repertoires, welches im Vergleich zu ähnlichen volkstümlichen Produkten keine Originalität und schöpferische Innovation aufweise, nicht den Qualitätsstandard einer künstlerischen Tätigkeit. Der musikalische Vortrag, der aufgrund der nicht hohen spieltechnischen Anforderungen der Musikstücke nicht isoliert vom Repertoire betrachtet werden könne, sei nicht als "künstlerisch" zu bewerten.

Mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde die Einstufung der musikalischen Tätigkeit des Beschwerdeführers als gewerbliche. Nicht jede musikalische Tätigkeit müsse eine künstlerische sein. Nur eine Tätigkeit, die einen bestimmten, durch das jeweilige Kunstverständnis vorgegebenen Qualitätsstandard nicht unterschreite, sei als künstlerisch anzusehen. Nach Ansicht der belangten Behörde habe der Beschwerdeführer eine durchschnittliche Musikausbildung genossen. Wenngleich er sich im Laufe der Jahre auf seinen Instrumenten technisch immer mehr perfektioniert und weitere Instrumente erlernt habe, lasse sein Werdegang (Ausbildungsgang) nicht schon auf eine künstlerische Befähigung schließen. Die fehlende künstlerische Ausbildung schließe zwar die Qualifikation seiner Tätigkeit als künstlerisch nicht aus. In Würdigung des eingeholten Gutachtens halte die belangte Behörde aber eine künstlerische Betätigung nicht für gegeben. Der Vortrag eines Musikstückes könne nicht getrennt vom Werk gesehen werden, die künstlerische Qualität einer Musikdarbietung nicht losgelöst vom Werk betrachtet werden. Wenn das Werk selbst nach Inhalt, Form und Gehalt künstlerischen Maßstäben in keiner Weise standhalte, werde in der Regel auch der Vortrag dieses Werkes nicht als künstlerisch eingestuft werden können. Jeder Musiker, der gewerbsmäßig Musik mache, müsse danach trachten, einen gewissen technisch-handwerklichen Standard in seinem Fach zu erreichen. Für die Einstufung einer Musikdarbietung als Kunst sei aber die technisch-handwerkliche Qualität der Interpretation noch nicht ausreichend. Für die Qualifikation einer Tätigkeit als künstlerisch sei die Art und Weise der Gestaltung ausschlaggebend. Die Gestaltung müsse nach den für ein umfassendes Kunstfach charakteristischen oder solchen gleichzustellenden Gestaltungsprinzipien erfolgen. Aus dem Sachverständigengutachten ergebe sich, daß die vom Beschwerdeführer dargebotenen Musikstücke zum überwiegenden Teil nach recht einfachem Muster aufgebaute Polka- und Walzerlieder seien. Die Musikstücke seien neben Anleihen aus dem alpenländischen Volkstanz durch die Nähe zum deutschen Schlager geprägt und würden sich nicht von jenen vergleichbarer Unterhaltsmusiker und Musikgruppen des volkstümlichen Stils unterscheiden. Auch die Liedtexte stellten bloß solides Handwerk ohne künstlerische Qualität dar. Komme aber den vorgetragenen Musikstücken hinsichtlich Melodie, Satz, Instrumentierung, Form, Harmonik, Satztechnik und Text kein künstlerischer Wert zu, so könne nach Auffassung der belangten Behörde auch vom Vortrag selbst nicht gesagt werden, daß er künstlerischen Gestaltungsprinzipien folge. Der Beschwerdeführer bewältige - dies ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten - sein spieltechnisch nicht auf sehr hohe Anforderungen abgestelltes Repertoire handwerklich gut; die Darbietung sei "musikantisch". Aufgrund des Gutachtens und eigener Wahrnehmung komme die belangte Behörde zur Auffassung, daß die musikalischen, insbesondere gesanglichen Darbietungen des Beschwerdeführers im Zusammenwirken von Melodie, Text und Interpretation nicht als kunstvoll eingestuft werden könnten. Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Schreiben des SO erachte die belangte Behörde nicht als aussagekräftig, weil es ohne jegliche Begründung zum Ergebnis gelange, die Spielfähigkeit der Instrumente, Gesang, Moderation und Programmablauf könnten als künstlerische Unterhaltsmusik gewertet werden. Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten vorgebracht, es basiere auf der Bewertung einer einzigen Musikkassette. Diesem Einwand sei entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer die begutachtete Musikkassette zunächst als repräsentativ für seine musikalischen Darbietungen in den Streitjahren bezeichnet habe und auch mittlerweile keine anderen Tonträger der Behörde vorgelegt habe. Nach Ansicht der belangten Behörde sei sohin die musikalische Tätigkeit des Beschwerdeführers durch die vorgelegte und begutachtete Musikkassette ausreichend dokumentiert. Im gegenständlichen Fall sei sohin die Darbietung der Musikstücke nicht als künstlerische Tätigkeit anzusehen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Neben anderen Einkünften sind solche aus einer künstlerischen Tätigkeit nach § 22 Abs. 1 Z. 1 lit. a EStG 1988 Einkünfte aus selbständiger Arbeit.

Gemäß § 1 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen iSd EStG zu verstehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29. Mai 1990, Slg. 6505/F, festgestellt hat, verliert der kunstvolle Vortrag eines Musikstückes auch dann nicht den Charakter einer künstlerischen Tätigkeit, wenn er um der Stimmung willen geboten wird. Die Art der Veranstaltung, in deren Rahmen eine musikalische Tätigkeit entfaltet wird, ist der Annahme freiberuflicher (künstlerischer) Tätigkeit nicht abträglich. Schlüsse aus der Art der Veranstaltung, in deren Rahmen eine musikalische Darbietung erfolgt, auf den künstlerischen Charakter der Darbietung sind unzulässig. Auch Musik, die um der Stimmung willen geboten wird, kann Kunst sein. Eine Tätigkeit kann jedoch nur dann als künstlerisch angesehen werden, wenn sie einen bestimmten - durch das jeweilige Kunstverständnis vorgegebenen - Qualitätsstandard nicht unterschreitet. Nimmt man den Qualitätsstandard zum Maß, so ist nach der Qualität des musikalischen Vortrages und nicht nach der Art des Musikstückes zu bestimmen, ob eine künstlerische Tätigkeit vorliegt. Auch der Vortrag von Volksmusik ist Kunst, wenn dieser einen bestimmten Qualitätsstandard nicht unterschreitet. Ob nun im einzelnen Fall eine musikalische Tätigkeit künstlerische Schaffenshöhe erreicht, wird im Zweifel erst ein Sachverständigenbeweis ergeben.

Im Erkenntnis vom 12. Dezember 1995, 94/14/0060, hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ergänzend ausgesprochen, es spreche der Anschein für das Fehlen des künstlerischen Charakters einer Darbietung, wenn das dargebotene Musikstück nicht als Kunststück anzusehen sei. In einem solchen Fall müßten besondere Umstände für den künstlerischen Charakter des Vortrages sprechen.

Zu Recht bringt der Beschwerdeführer vor, es liege eine künstlerische Tätigkeit nur dann vor, wenn ein bestimmter, durch das jeweilige Kunstverständnis vorgegebener Qualitätsstandard nicht unterschritten werde. Er bringt weiters vor, der Begriff der künstlerischen Tätigkeit sei weit auszulegen, weil das Gesetz eine klare Definition von Kunst nicht enthalte. Dem ist entgegenzuhalten, daß sich das Gesetz zwar eines unbestimmten Rechtsbegriffes bedient, dieser Umstand für sich aber weder zu einer "engen" noch zu einer "weiten" Interpretation führt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordern Einkünfte im Sinne des § 22 Abs. 1 Z. 1 lit. a EStG aus einer künstlerischen Tätigkeit die Künstlereigenschaft des Steuerpflichtigen und dessen eigenschöpferische Betätigung. Die Wertung einer musikalischen Tätigkeit als künstlerisch hängt demnach einerseits von der Befähigung des Ausübenden und andererseits von der Art der Tätigkeit ab (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 1990).

Auf die Befähigung läßt sich aus einer entsprechend hochstehenden Ausbildung oder - unabhängig von der Ausbildung - aus einer künstlerischen Begabung schließen. Die belangte Behörde hat keine Feststellungen getroffen, daß es dem Beschwerdeführer an der künstlerischen Begabung mangle. Sie hat lediglich festgestellt, aus dem Sachverständigengutachten lasse sich eine entsprechende Annahme nicht ableiten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers enthält der angefochtene Bescheid daher nicht die Feststellung, der Beschwerdeführer verfüge nicht über künstlerische Fähigkeiten. Wenn aber im angefochtenen Bescheid ausgeführt wird, die künstlerische Befähigung lasse sich im gegenständlichen Fall nicht auf die Ausbildung des Beschwerdeführers stützen, so kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden, weil sich der Bildungsweg des Beschwerdeführers nicht von jenem der großen Zahl gewerblich tätiger Musiker unterscheidet.

Der angefochtene Bescheid stützt das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit im wesentlichen auf das Fehlen der künstlerischen Schaffenshöhe der musikalischen Tätigkeit des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde hat zunächst die vom Beschwerdeführer aufgeführten Musikstücke als nicht künstlerisch qualifiziert und sich dabei auf das schlüssige Sachverständigengutachten gestützt, welches sich am musikalischen Aufbau der Werke orientiert und auch die Liedertexte einbezieht. Die Beschwerde wendet sich nicht gegen die Einstufung dieser Musikstücke als nicht künstlerische Werke. Die belangte Behörde hat in einem weiteren Schritt den im gegebenen Zusammenhang entscheidenden musikalischen Vortrag beurteilt.

Wie oben ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 12. Dezember 1995, 94/14/0060, ausgesprochen, bei nicht als Kunst anzusehenden Musikstücken spreche der Anschein für das Fehlen des künstlerischen Charakters der Darbietung; der künstlerische Charakter des Vortrages müsse sich in einem solchen Fall auf besondere Umstände stützen.

Die belangte Behörde hat sich im gegenständlichen Fall mit den Aussagen des Sachverständigengutachtens zur Darbietung der Musikstücke auseinandergesetzt und zusätzlich durch das Anhören der Musikkassette einen eigenen Eindruck gewonnen. Wenn sie dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, eine untypische Darbietung der in Rede stehenden Musikstücke und sohin ein besonderer Umstand im Sinne des Erkenntnisses 94/14/0060 liege nicht vor, kann dem nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.

Mit dem Vorbringen, der Beurteilung der belangten Behörde liege nur eine Musikkassette und nicht das gesamte Repertoire des Beschwerdeführers zugrunde, wird keine Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgezeigt. Der Beschwerdeführer hat die Musikkassette der belangten Behörde mit dem Bemerken vorgelegt, sie sei für seine Tätigkeit repräsentativ. Nachdem ihm das Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht worden war, hat er zwar ganz allgemein auf sein weiteres Repertoire verwiesen; es wäre jedoch seine Sache gewesen, hiefür konkrete Behauptungen aufzustellen. Sohin konnte die belangte Behörde ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften davon ausgehen, daß die vom Beschwerdeführer vorgelegte Musikkassette nicht solche musikalischen Darbietungen enthalte, die unter dem Niveau seines übrigen musikalischen Vortrages liegen.

Das Beschwerdevorbringen, die Stärke des Beschwerdeführers liege in der Improvisation bei Livekonzerten, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar.

Mit dem Schreiben des Musiklehrers SO hat sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auseinandergesetzt. Zu Recht verweist sie darauf, daß dieses Schreiben, in welchem die Tätigkeit des Beschwerdeführers als künstlerisch beurteilt wird, keine Begründung enthält. Aus diesem Schreiben konnte die belangte Behörde daher keine Informationen über besondere Umstände betreffend die künstlerische Darbietung von nicht als Kunst qualifizierten Musikstücken ableiten.

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.