TE Lvwg Erkenntnis 2021/1/11 LVwG-1-346/2020-R8

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Dietmar Ellensohn über die Beschwerde des T W, D-G, vertreten durch Summer Schertler Stieger Droop Lerch Rechtsanwälte GmbH, Bregenz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 28.05.2020 betreffend eine Übertretung nach § 16 Abs 2 RPG, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1.   Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit:              13.08.2018 – 25.10.2019

Ort:                           H, Sstraße, Gst Nr. XXX

Mit Bescheid vom 22.08.201 wurde der B GmbH, deren Geschäftsführer Sie sind, als Eigentümerin die Baubewilligung des Bürgermeisters der Gemeinde M für den Abbruch eines baufälligen Bauteiles sowie den Wiederaufbau samt Erweiterung des bestehenden Wohngebäudes erteilt.

Ausdrücklich wurde festgehalten, dass die Wohneinheiten ausschließlich für ständige Wohnsitze bzw für die Vermietung an ständig wechselnde Feriengäste verwendet werden dürfen. Eine Verwendung als Ferienwohnung ist unzulässig.

Sie haben als gemäß § 9 VstG verantwortlicher Geschäftsführer der bezeichneten Firma zu verantworten, dass diese Wohnung zu den angeführten Zeiten an nachsehend angeführte Personen als Ferienwohnung überlassen hat.

13.8.2018 bis 22.08.2018, 9 Nächte überlassen an M W, geb am und an L W geb am

21.12.2018 bis 31.12.2018, 10 Nächte überlassen an M und L W

22.12.2018 bis 30.12.2018, 8 Nächte an L W geb am

1.1.2019 bis 5.1.2019, 4 Nächte an M W und L W

12.08.2019 bis 24.08.2019, 12 Nächte an M und L W

20.10.2019 bis 25.10.2019, 5 Nächte an M W und L W

siehe auch beiliegende Auswertungen der Gästemeldungen

2. Datum/Zeit:               13.08.2018 – 25.10.2019

Ort:                           H, Sstraße

Sie haben in de unter Punkt 1 beschriebenen Verantwortlichkeit für den Eigentümer der Wohnung (Firma B GmbH) zu verantworten, dass diese ihnen selbst zu den angeführten Zeiträumen eine Ferienwohnung überlassen hat, obwohl die Verwendung als Ferienwohnung, wie unter Punkt 1 ausgeführt, unzulässig ist.

siehe Auswertung der Gästemeldungen

Nähere Angaben:

13.8.2018 - 22.08.2018 9 Nächte

21.12.2018 - 31.12.2018 10 Nächte

1.1.2019 - 5.1.2019 4 Nächte

19.08.2019 - 21.8.2019 2 Nächte

20.10.2019 - 25.10.2019 5 Nächte“

Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin jeweils eine Übertretung des § 57 Abs 1 lit e iVm § 16 Abs 2 RPG. Es wurde jeweils eine Geldstrafe von 300 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen festgesetzt.

2.              In der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Bezirkshauptmannschaft B vor allem ausführe, dass die überwiegende Nutzung der Wohnung durch die Familienmitglieder des Beschwerdeführers durch die Auswertung der Gästemeldungen dokumentiert sei. Die dokumentierten Zeiträume würden in die Ferienzeit des deutschen Bundeslandes Nordrhein-Westfalen fallen und die Wohnungen würden keinem zur Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfes dienen. Ein beruflicher oder anderweitiger Bezug zur Gemeinde M sei nicht bekannt und sei im Verfahren auch nicht bekannt geworden. Sämtliches in bisherigen Schriftsätzen vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen werde hiermit auch zum Vorbringen dieser Beschwerde erhoben. In der Begründung begnüge sich die belangte Behörde für die Annahme einer Feriennutzung damit, dass ein beruflicher und anderweitiger Bezug nicht bekannt/bekannt gegeben worden sei. Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren gelte jedoch der Untersuchungsgrundsatz und die belangte Behörde habe sohin amtswegig zu ermitteln, ob sämtliche Tatbestandsmerkmale für ein strafbares Handeln erfüllt seien. Die reine Anmeldung als Gast bei der Gemeinde erfülle den gegenständlich vorgeworfenen Tatbestand nicht. Weitergehende Beweisergebnisse würden nicht vorliegen. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe demnach weder ergeben, dass die gemeldeten Personen in Wohnungen gemäß dem Bescheid vom 22.08.2011 aufhältig gewesen seien, noch dass Erholungszwecke Grund des Aufenthaltes gewesen seien. Mangels dahingehender Beweisergebnisse habe das gegenständliche Straferkenntnis nicht erlassen werden dürfen. Des Weiteren würden die vorgeworfenen Nutzungen im August, um den Jahreswechsel und im Oktober - selbst wenn sie zu Ferienzwecken erfolgt wären - keine durchgehende Ferienwohnungsnutzung vom 13.08.2018 bis zum 25.10.2019 mit sich bringen. Es würde kein Dauerdelikt für den gesamten Zeitraum vorliegen. Vielmehr kämen nur einzelne Verstöße auf die jeweiligen Aufenthalte in Frage. All jene vorgeworfenen Aufenthalte, die vor dem 08.01.2019 liegen, wären jedoch bereits gemäß § 31 Abs 1 VStG verjährt. Einzig und allein die Zeiträume vom 12.08.2019 bis 24.08.2019 und 20.10.2019 bis 25.10.2019 könnten damit noch Gegenstand des eingeleiteten Verfahrens sein. Auf die Berechtigung eines jeden Eigentümers, seine Immobilie ungenutzt zu lassen, sei bereits in der Äußerung vom 20.05.2020 hingewiesen worden. Entscheide sich ein Eigentümer dafür, Räumlichkeiten unbewohnt zu belassen, sei er dennoch gut beraten, durch zeitweise Aufenthalte einer Substanzverschlechterung entgegenzuwirken. Bereits eine regelmäßige Grundreinigung, umfassende Funktionsüberprüfung, Durchlüftung, Aufheizung, Vornahme von Reparatur- und Sanierungsarbeiten werde jeweils einige Tage im Jahr in Anspruch nehmen. Naturgemäß seien daher stets Aufenthalte zu diesen Pflege- und Erhaltungszwecken erforderlich. Auch aus diesem Grund habe die belangte Behörde nicht davon ausgehen dürfen, dass allfällige Aufenthalte ungeprüft, also der Erholung dienend, angenommen werden könnten. Weiters habe die Behörde eine unzulässige Kumulation von Deliktsvorwürfen vorgenommen. Strafbar wäre, wenn der Geschäftsführer einer juristischen Person zu verantworten hätte, dass diese deren Wohnungen an natürliche Personen zu verbotenen Zwecken überlasse. Welchen natürlichen Personen zweckwidrig überlassen werde, sei jedoch unerheblich. Es mache jedenfalls keinen Unterschied, ob an den Geschäftsführer oder eine andere natürliche Person überlassen werde. Im gegenständlichen Fall seien für ein und dieselben Zeiträume für ein und dieselbe Überlassung zwei separate Verstöße vorgeworfen und auch zwei Strafen verhängt worden. Dies sei unzulässig. Selbst wenn die Tatbestandselemente für eine rechtswidrige Überlassung vorliegen würden – was bestritten bleibe – würde für ein und denselben Zeitraum nur ein Verstoß in Frage kommen. Dies unabhängig davon, an wie viele und welche Personen die Wohnung überlassen worden sei. Das Straferkenntnis sei jedenfalls aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3.1. § 16 RPG, LGBl Nr 39/1996 idF LGBl Nr 4/2019, lautet wie folgt:

§ 16
Ferienwohnungen

(1) In Kern-, Wohn- und Mischgebieten (Grundwidmung) können mit Widmung besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes (§ 28) auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen.

(2) Als Ferienwohnung gelten Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden. Nicht als Ferienwohnung gelten Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung dienen, wenn tagsüber die ständige Anwesenheit einer Ansprechperson gewährleistet ist. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls aus. Ebenfalls nicht als Ferienwohnungen gelten Mobilheime und Bungalows auf Campingplätzen nach dem Campingplatzgesetz.

(3) Die Errichtung bzw. die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung ist – abgesehen von der Ausnahme nach Abs. 4 – nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind. In Gebäuden auf Flächen, auf denen nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen, darf ein ständiger Wohnsitz nicht begründet und aufrechterhalten werden.

(4) Die Gemeindevertretung kann in folgenden Fällen die Nutzung – im Falle der lit. c auch die Errichtung – von Wohnungen oder Wohnräumen, die nach den raumplanungsrechtlichen Vorschriften für Wohnzwecke genutzt werden dürfen, als Ferienwohnung mit Bescheid bewilligen; im Falle eines Wohnteils eines Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebäudes darf nur eine Bewilligung nach lit. d erteilt werden:

     a)         auf Antrag des Eigentümers der betreffenden Wohnung oder des betreffenden Wohnraums, wenn er zum Kreis der gesetzlichen Erben des vormaligen, bereits verstorbenen Eigentümers gehört und die Wohnung oder der Wohnraum ihm oder anderen Personen nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient; eine solche Bewilligung berechtigt nur den Bewilligungsinhaber und seine nahen Angehörigen (Abs. 7), die betreffende Wohnung oder den betreffenden Wohnraum als Ferienwohnung zu nutzen;

     b)         auf Antrag des Eigentümers der betreffenden Wohnung oder des betreffenden Wohnraums, wenn er zum Kreis der gesetzlichen Erben des vormaligen Eigentümers gehört und ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine Verwendung zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs nicht möglich oder zumutbar ist, die Wohnung oder der Wohnraum anderen Personen nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient und der Antragsteller im Hinblick auf besondere persönliche, insbesondere familiäre Verhältnisse ein Interesse an der Nutzung der Wohnung oder des Wohnraums als Ferienwohnung hat; lit. a letzter Teilsatz gilt sinngemäß;

     c)         auf Antrag des Eigentümers eines gastgewerblichen Beherbergungsbetriebes, wenn die Nutzung als Ferienwohnung zur Errichtung oder Aufrechterhaltung des Beherbergungsbetriebes aus wirtschaftlichen Gründen notwendig ist, die Geschossflächen der betroffenen Ferienwohnungen im Verhältnis zu den Geschossflächen der der gewerblichen Beherbergung dienenden Gebäude oder Gebäudeteile 10 % nicht übersteigen, die betroffenen Ferienwohnungen in einem räumlichen Naheverhältnis zum Beherbergungsbetrieb stehen und mit diesem in organisatorischer oder funktionaler Hinsicht eine Einheit bilden; oder

     d)         auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnteils eines Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebäudes, wenn das Gebäude in einem mit Verordnung der Gemeindevertretung ausgewiesenen Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebiet liegt und der Eigentümer nachweist, dass die ortsübliche landwirtschaftliche Bewirtschaftung der ihm gehörenden landwirtschaftlichen Flächen in diesem Gebiet rechtlich und tatsächlich gesichert ist und die darauf befindlichen Wirtschaftsgebäude tatsächlich erhalten werden. Eine solche Verordnung der Gemeindevertretung darf nur Flächen erfassen, die als Maisäß, Vorsäß oder Alpe genutzt werden oder früher genutzt wurden und aufgrund ihrer Charakteristik als Kulturlandschaft erhaltenswert sind; die Verordnung der Gemeindevertretung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der Landesregierung; die Genehmigung darf von der Landesregierung nur versagt werden, wenn die Verordnung rechtswidrig ist.

…

§ 57 RPG, LGBl Nr 39/1996 idF LGBl Nr 22/2015, lautet auszugsweise wie folgt:

§ 57*)
Strafen

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

…

     e)         entgegen den Bestimmungen des § 16 oder § 59 Abs. 22 Wohnungen oder Wohnräume als Ferienwohnung nutzt oder zur Nutzung als Ferienwohnung überlässt oder gegen Auflagen verstößt, die in einer Bewilligung gemäß § 16 Abs. 4 oder einer Bewilligung gemäß § 59 Abs. 22 vorgeschrieben wurden,

…

(2) Von der Bezirkshauptmannschaft sind Verwaltungsübertretungen nach

     a)         Abs. 1 lit. a bis d und lit. f mit einer Geldstrafe bis 3.000 Euro,

     b)         Abs. 1 lit. e mit einer Geldstrafe bis 35.000 Euro zu bestrafen.

3.2. Sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2020 als auch im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, dass er es als Geschäftsführer der B GmbH zu verantworten habe, dass diese „die Wohnung“ als Ferienwohnung überlassen habe (Spruchpunkt. 1.) bzw dass die B GmbH dem Beschuldigten selbst „eine Ferienwohnung“ überlassen habe, obwohl die Verwendung als Ferienwohnung unzulässig sei (Spruchpunkt 2.). Als Tatort wurde jeweils „H, Sstraße“ angegeben.

Die Bezirkshauptmannschaft B ging somit davon aus, dass sich im Objekt „H, Sstraße, Gst Nr XXX“ nur eine Wohnung befindet, die als Ferienwohnung genutzt wurde.

Wie sich aus allerdings bereits aus dem vorgelegten Akt (Baubescheid vom 22.08.2011, Ergänzung zur Verwaltungsanzeige vom 02.07.2019) sowie der vom Landesverwaltungsgericht eingeholten Stellungnahme der Gemeinde M vom 27.07.2020 samt Anlagen ergibt, bestehen im Objekt Sstraße in H zwei Wohnungen.

Zur Stellungnahme der Gemeinde M vom 27.07.2000 samt Anlagen hat die Bezirkshauptmannschaft B keine Stellungnahme abgegeben. Hingegen führte der Beschwerdeführer diesbezüglich ua aus, dass die Gemeinde selbst ausführe, dass es nicht möglich gewesen sei festzustellen, in welcher konkreten Wohnung welcher konkrete Gast Unterkunft genommen habe.

Nach § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.              die als erwiesen angenommene Tat;

2.              die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.              die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.              den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.              im Falle eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat gemäß § 44a Z 1 VStG hat so präzise zu sein, dass die beschuldigte Person ihre Verteidigungsrechte wahren kann und sie nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II 2, Anm. 4 zu § 44a Z 1 VStG).

Feststellungen darüber, ob eine bzw welche der im Objekt Sstraße in H befindlichen Wohnungen nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecke in Anspruch genommen wurde, ist für die Beurteilung, welche dieser Wohnungen eine Ferienwohnung iSd § 16 Abs 2 RPG darstellt, von wesentlicher Bedeutung.

Dies auch vor dem Hintergrund, dass eine Wohnung auf Grund von unterschiedlichen Rechtsgrundlagen (vgl § 16 Abs 1, § 16 Abs 4, § 16 Abs 4a RPG) als Ferienwohnung iSd § 16 Abs 2 RPG) genutzt werden darf.

Ist eine Überprüfung einer Subsumtion durch den Beschuldigten unter eine Norm nicht möglich, so entspricht dies nicht den Bestimmtheitserfordernissen nach § 44a VStG (vgl VwGH 08.08.2008, Zl 2006/09/0145). Die von der Strafbehörde vorgenommene Tatumschreibung ist nicht ausreichend konkret, um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu genügen. Es ist nämlich zweifelhaft, wofür der Beschuldigte bestraft worden ist. Die an die Angabe des Tatortes gestellten Bestimmtheitserfordernisse haben gerade im Auge, den Bestraften nicht in seinen Verteidigungsrechte einzuschränken und eine Doppelbestrafung zu verhindern (vgl VwGH 27.04.2012, Zl 2011/02/0324).

Durch die Beschreibung des Tatortes der belangten Behörde mit dem Objekt „H, Sstraße, Gst Nr XXX“ ohne Bestimmung der konkreten Wohnung, die zu Ferienzwecken verwendet wurde, war es dem Beschuldigten nicht möglich, auf den Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und wurde dieser dadurch der Gefahr der Doppelbestrafung ausgesetzt.

Wie das durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, war es auch nach Einholung der Stellungnahme der Gemeinde M nicht möglich, zu bestimmen, für welche der beiden Wohnungen im Objekt Sstraße in H der Beschwerdeführer für Nächtigungen von sich selbst und weiteren Familienmitgliedern Gästetaxe entrichtet hat. Insbesondere konnte auch nicht festgestellt werden, welche Wohnung von der B GmbH als Ferienwohnung überlassen wurde bzw welche Wohnung von der B GmbH dem Beschuldigten selbst als Ferienwohnung überlassen wurde, obwohl die Verwendung als Ferienwohnung unzulässig ist.

Eine Konkretisierung des Tatvorwurfes durch das Landesverwaltungsgericht war insoweit nicht möglich, als der Beschuldigte erst durch die Bestimmung einer konkreten Wohnung zur Ferienwohnungsnutzung in die Lage versetzt worden wäre, auf den Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten. Dies wäre einer Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat gleichgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4.              Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.