TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/26 93/14/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Graf, Mag. Heinzl und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers DDDr. Jahn, über die Beschwerde der Stadtgemeinde K, vertreten durch Dr. Ulf Gastgeb, Rechtsanwalt in Linz, Bürgerstraße 41, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 28. Dezember 1992, Zl 445/3-5/Ae-1992, betreffend Nachforderung an Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe sowie Nachforderung an Familienbeihilfe für die Jahre 1984 bis 1986, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Anläßlich einer bei der beschwerdeführenden Gemeinde durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung wurde ua festgestellt, daß für anteilige Löhne jener Arbeitnehmer, welche in stadteigenen Parks, somit in einem eigenen städtischen Betrieb beschäftigt seien, Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe abzuführen seien. Das Finanzamt forderte entsprechende Beträge bescheidmäßig nach.

In einer dagegen erhobenen Berufung vertrat die Beschwerdeführerin im wesentlichen die Ansicht, daß die Nachforderung hinsichtlich jener Lohnanteile von Arbeitern, die mit der Pflege des gemeindeeigenen Parks und der Grünanlagen beschäftigt seien, zu Unrecht erfolgt sei. Es handle sich bei diesen Tätigkeiten im Grunde genommen um dieselben wie bei der Pflege und Instandhaltung der Straßen und Plätze und fielen alle diese Tätigkeiten in den Hoheitsbereich. Es verpflichte aber nicht nur die Bestimmung des § 42 FLAG 1967 die Gemeinde zur Entrichtung der Dienstgeberbeiträge, sondern enthebe der § 46 leg cit die Gemeinde von der Selbstträgerschaft der an die Arbeitnehmer zur Auszahlung gebrachten Familienbeihilfe hinsichtlich der durch die Gemeinde verwalteten Betriebe "usw". Dies sei jedoch bei der Prüfung nicht beachtet worden, weil Familienbeihilfe der Stadtgemeinde nicht rückerstattet worden sei. In einem ergänzenden Schriftsatz wies die Beschwerdeführerin über Vorhalt darauf hin, daß sie im eigenen Wirkungsbereich weder über eine eigene Gärtnerei verfüge, noch im Rahmen der Tätigkeiten des städtischen Bauhofes gärtnerische Produkte gewonnen und daher auch nicht an die Allgemeinheit verkauft würden. Die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten "Gärtner" seien Bedienstete des städtischen Bauhofes, die saisonbedingt die der Gemeinde gehörenden öffentlichen Grünflächen, den gemeindeeigenen Park und die im Privatbesitz der Gemeinde stehenden Grünanlagen pflegten. In den Wintermonaten würden die genannten Arbeitskräfte in anderen Bereichen des Bauhofes eingesetzt.

Mit Berufungsvorentscheidung wurde der Berufung insofern teilweise stattgegeben, als die den Arbeitnehmer Josef P betreffenden Lohnanteile aus der Bemessungsgrundlage gemäß § 41 Abs 1 FLAG betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen ausgeschieden und die Nachforderung entsprechend verringert wurde. Die der Beschwerdeführerin für den Arbeitnehmer Josef P in der Folge über Antrag erstattete Familienbeihilfe wurde zurückgefordert.

In einem dagegen eingebrachten Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz brachte die Beschwerdeführerin vor, daß sich ein Ausscheiden von Lohnanteilen aus der Bemessungsgrundlage vom Dienstgeberbeitrag nicht nur auf den Arbeitnehmer Josef P beschränken dürfe, sondern diese Vorgangsweise auf alle im städtischen Bauhof beschäftigten Arbeitnehmer erstreckt werden müsse. Dies müsse aus der Begründung der Berufungsvorentscheidung abgeleitet werden, wonach der Bauhof der Gemeinde keine Anstalt sei. Die Beschwerdeführerin beantragte die gänzliche Ausscheidung der an die Arbeitnehmer des Bauhofes ausbezahlten Arbeitslöhne aus der Dienstgeberbeitragsbemessungsgrundlage (nicht nur betreffend Josef P). Andernfalls wolle die Abgabenbehörde die an die Arbeitnehmer des Bauhofes ausbezahlten Familienbeihilfen ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung im gleichen Umfang wie in der Berufungsvorentscheidung teilweise stattgegeben.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch diesen Bescheid ausschließlich in ihrem Recht auf gemäß § 22 FLAG zustehenden Ersatz der ausgezahlten Familienbeihilfen aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe verletzt und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften unter Kostenzuspruch.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Aus dem oben dargestellten Beschwerdepunkt und dem Inhalt der Beschwerde ergibt sich, daß die Beschwerdeführerin die Beurteilung der Dienstgeberbeitragspflicht, soweit eine solche hinsichtlich des abweisenden Teiles des angefochtenen Bescheides (noch) als gegeben beurteilt wurde, nicht bekämpft. Ebenfalls nicht bekämpft wird der Ausspruch über die Rückforderung der für den Arbeitnehmer Josef P (hinsichtlich dessen im stattgebenden Teil des angefochtenen Bescheides Dienstgeberbeitragspflicht nicht mehr als gegeben beurteilt wurde) erstatteten Familienbeihilfe.

Über die nach der Beschwerde allein strittige Erstattung von Familienbeihilfe gemäß § 22 Abs 1 FLAG hinsichtlich der Arbeitnehmer, für welche die Dienstgeberbeitragspflicht der Beschwerdeführerin im angefochtenen Bescheid weiterhin bejaht wurde, wird im Spruch des angefochtenen Bescheides jedoch nicht abgesprochen. Dies entspricht auch der Rechtslage, weil es der Abgabenbehörde zweiter Instanz verwehrt ist, in einer Angelegenheit, die noch nicht Gegenstand eines erstinstanzlichen Verfahrens gewesen war - im Ergebnis erstmals -, abzusprechen (vgl das hg Erkenntnis vom 18. März 1992, 91/14/0068). Gegenstand des mit Berufung bekämpften erstinstanzlichen Bescheides ist aber ein gemäß § 22 Abs 1 FLAG geltend gemachter Ersatzanspruch (hinsichtlich entsprechender Arbeitnehmer und Zeiträume) nicht gewesen.

Ungeachtet des Umstandes, daß der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, eine Erstattung nach § 22 Abs 1 FLAG könne im Hinblick auf § 8 Abs 2 FLAG nicht erfolgen, nicht teilt, weil § 8 Abs 2 FLAG einer Erstattung der ausgezahlten Familienbeihilfe schon wegen völlig anderer Regelungsinhalte nicht entgegensteht, wurde die Beschwerdeführerin durch diese nur in der Begründung, nicht aber im Spruch des angefochtenen Bescheides zum Ausdruck gebrachte Ansicht in dem vom Beschwerdepunkt umfaßten Recht nicht verletzt. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl Nr 416/1994.