TE Vwgh Erkenntnis 2019/6/25 Ra 2018/05/0169

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger und den Hofrat Dr. Enzenhofer sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Wölfl, über die Revision der T KG in W, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Loquai-Platz 13/19, gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom 21. November 2017, Zl. VGW-101/048/34784/2014/E-72, betreffend Versagung einer Gebrauchserlaubnis und Säumnisbeschwerde in Bezug auf einen Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde:

Magistrat der Stadt Wien; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1 Zur Vorgeschichte kann auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 8.4.2014, 2012/05/0004, und VwGH 18.11.2014, Ra 2014/05/0035) verwiesen werden. Gegenstand dieser hg. Erkenntnisse waren die Anträge auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis vom 23. Juli 2010 bzw. 6. September 2010. Es wurde um die Erteilung der erforderlichen Bewilligung gemäß Gebrauchsabgabegesetz (im Folgenden: GAG) für die Benützung des öffentlichen Straßengrundes und der öffentlichen Verkehrsfläche durch Aufstellung eines transportablen Straßenstandes an der näher angeführten Adresse im 8. Wiener Gemeindebezirk, Ecke A. Straße/S. Gasse, für die Speisenausgabe von Hand zu Hand von kalten und durch Grillen erwärmten heißen Wurstwaren (Hot Dogs, Leberkäsesemmel), kalten Fleischwaren und Speck, Pizzaschnitten, Kebap-Sandwiches, Dürüm, belegten Broten, vorgepackt angeliefertem Speiseeis, nicht alkoholischen kalten Getränken, Bier, Schokolade- und Zuckerwaren, Salzknabberwaren und Obst (in handelsüblich verpacktem Zustand) angesucht. Im Ansuchen vom 23. Juli 2010 wurde von der "Erweiterung des Sortiments" im Hinblick auf das angeführte beantragte Warensortiment gesprochen. Dabei bezog sich die Revisionswerberin auf die mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 am angeführten Ort für einen Verkaufsstand erteilte Gebrauchserlaubnis, die hauptsächlich für den Verkauf von Zeitungen vorgesehen war.

2 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Magistrat) vom 14. März 2011 wurde der Antrag auf Erteilung der angeführten Gebrauchserlaubnis vom 6. September 2010 abgewiesen und die beantragte Gebrauchserlaubnis versagt. Dieses wurde im Wesentlichen damit begründet, dass auf Grund der negativen Stellungnahmen der MA 19, nach denen es durch die Aufstellung des transportablen Imbissstandes an dem beantragten Ort zu einer Störung des Stadtbildes komme, die beantragte Gebrauchserlaubnis aus städtebaulichen Interessen sowie des Gesichtspunktes des Stadt- und Grünlandbildes gemäß § 2 Abs. 2 GAG zu versagen gewesen sei. 3 Die dagegen erhobene Berufung der Revisionswerberin vom 1. April 2011 wurde mit Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien (im Folgenden: Berufungssenat) vom 29. August 2011 als unbegründet abgewiesen. Es wurden weitere Amtsgutachten der MA 19 erstattet und die Revisionswerberin legte Privatgutachten zur Frage der Störung des örtlichen Stadtbildes vor. Die Versagung der beantragten Gebrauchserlaubnis wurde unter Berufung auf die Ausführungen des Amtssachverständigen gleichfalls im Hinblick darauf versagt, dass sich ein Imbissstand an dem bezogenen Ort negativ auf das Stadtbild auswirken würde.

4 Die Revisionswerberin erhob dagegen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher mit dem angeführten Vorerkenntnis (2012/05/0004) den Berufungsbescheid vom 29. August 2011 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob. Der Verwaltungsgerichtshof erkannte es als rechtswidrig, dass der Magistrat die von der Revisionswerberin beantragte Fristverlängerung für eine Stellungnahme zu dem eingeholten stadtbildtechnischen Amtsgutachten der MA 19 vom 10. August 2011 nicht gewährt hatte, und dass nicht entsprechend begründet worden war, warum den Ausführungen des Amtssachverständigen ein höherer Beweiswert zugekommen sei als jenen der vorgelegten Privatgutachten. Weiters sei die Änderung der Gestaltung des Ausblasstutzens von der belangten Behörde rechtswidriger Weise nicht berücksichtigt worden und der MA 19 nicht zur neuerlichen Beurteilung vorgelegt worden.

5 In der Folge behob das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht), das über die wieder offene Berufung (nunmehr Beschwerde) der Revisionswerberin vom 1. April 2011 zu entscheiden hatte, mit Beschluss vom 22. Juli 2014 gestützt auf § 28 Abs. 3 VwGVG den Bescheid des Berufungssenates vom 29. August 2011 und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Berufungssenat zurück.

6 Mit dem gleichfalls erwähnten Vorerkenntnis (Ra 2014/05/0035) wurde dieser Beschluss des Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben. Im Wesentlichen wurde dazu ausgeführt, dass der Bescheid des Berufungssenates vom 29. August 2011 bereits mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (2012/05/0004) behoben worden sei und daher nicht mehr dem Rechtsbestand angehört habe. Das Verwaltungsgericht habe offenbar nicht erkannt, dass es nach der Aufhebung dieses Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof über die nunmehr wieder offene Berufung der Revisionswerberin gegen den erstinstanzlichen Bescheid des Magistrats vom 14. März 2011 zu entscheiden gehabt hätte. Im Übrigen wurde darauf hingewiesen, dass der Berufungssenat nach der Anlage zum B-VG, BGBl. I Nr. 51/2012, mit 1. Jänner 2014 aufgelöst worden sei und das Verwaltungsgericht nach Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG an seine Stelle getreten sei.

7 Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichtes wurde die nunmehr als Beschwerde zu qualifizierende Berufung der Revisionswerberin vom 1. April 2011 zurückgewiesen. Darüber hinaus wurde die Säumnisbeschwerde der Revisionswerberin vom 19. Juni 2017 (als Devolutionsantrag bezeichnet), die sich auf eine Anzeige bzw. einen Antrag der Revisionswerberin vom 14. Dezember 2013 bzw. vom 30. Dezember 2013 bezogen hat, unter Einem zurückgewiesen. Weiters wurde ausgesprochen, dass gegen diesen Beschluss gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

8 Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29. März 2017, Ro 2015/05/0005, die Revision der Revisionswerberin gegen den Berufungsbescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 13. Dezember 2013, der den Widerruf der mit Bescheid vom 12. Jänner 2012 erteilten Gebrauchserlaubnis für die Aufstellung eines transportablen Verkaufsstandes an der angeführten Adresse im

8. Wiener Gemeindebezirk für den Verkauf von "belegten Broten, Sandwiches, Baguettes, Backwaren, Mehlspeisen und vorverpackt angeliefertem Speiseeis, Schokoladen und Zuckerwaren sowie für den Verkauf von alkoholfreien Getränken und Bier in handelsüblichen Gebinden, unter Ausschluss jeglicher gastronomischen Tätigkeiten", betroffen hat, als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt habe. Diesem Verfahren liege zugrunde, dass die Revisionswerberin nachträglich einen Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 GAG gesetzt habe. Dies seien mehrere rechtskräftige Bestrafungen wegen Übertretungen nach dem GAG gewesen. Der Widerruf betreffe den Bescheid vom 12. Jänner 2012, wonach die Gebrauchserlaubnis für öffentlichen Gemeindegrund an die Revisionswerberin "inhaltlich erweitert worden war". Ein erster, grundlegender Bescheid des Magistrates sei mit 11. Oktober 2006 ergangen, wonach ein transportabler Verkaufsstand auf öffentlichem Grund an der angeführten Adresse im 8. Wiener Gemeindebezirk habe errichtet werden dürfen.

9 Der Ausgang dieses Verfahrens bilde für die "hier zu entscheidende Hauptfrage, ob ein weiteres Sortiment um ein näher angeführtes Angebot an warmen Speisen für einen mit Bescheid des Magistrates vom 11.10.2006 bewilligten transportablen Verkaufsstand zu bewilligen wäre, eine Vorfrage", sei es für die Bewilligung einer Erweiterung eines (ursprünglich) transportablen Verkaufsstandes doch wesentlich, ob für diesen selbst noch öffentlicher Grund gebraucht werden dürfe oder nicht. 10 Dies sei nicht mehr der Fall, der Verkaufsstand sei nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.3.2017, Ro 2015/05/0005) zu entfernen. Dies sei mittlerweile auch erfolgt. Der Widerruf der "grundlegenden und grundsätzlichen Gebrauchserlaubnis" für den Stand selbst sei in Rechtskraft erwachsen und irreversibel. Eine Erweiterung scheide nach den Denkgesetzen aus und der Antrag sei zurückzuweisen, weil der Wortlaut "Ansuchen nach GAG (Sortimentsänderung) für bestehende Gebrauchserlaubnis in ..." eine Umdeutung in eine grundsätzliche Bewilligung nicht erlaube. Eine Erweiterung sei aber nur für eine Sache denkbar, die dem Grunde nach bestehe.

11 Es sei also eine Gebrauchserlaubnis zunächst erteilt, doch mit rechtskräftigem Bescheid vom 27. September 2013 widerrufen worden. Eine Erweiterung einer nicht bestehenden Gebrauchserlaubnis scheide "dem Denken nach" aus. Der Antrag sei daher mangels eines zu erweiternden Rechtes a limine zurückzuweisen.

12 Eine Säumnis (im Rechtsbehelf als Devolutionsantrag bezeichnet) könne weder in der hier zu beurteilenden durch die belangte Behörde bescheidmäßig entschiedenen Sache noch in der rechtskräftig entschiedenen Sache vorliegen. Einer nach bescheidmäßiger Erledigung der Sache durch den Magistrat erhobenen Säumnisbeschwerde zur (rechtzeitigen) Erledigung der Sache stehe eben diese Erledigung entgegen. Die Sache sei damit entschieden gewesen und die belangte Behörde im Zeitpunkt des Antrages nicht säumig.

13 In der dagegen erhobenen Revision wird insbesondere beantragt, den angefochtenen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

14 Der Magistrat erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte, die Revision zurückzuweisen, allenfalls als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

15 Die vorliegende Revision ist im Hinblick auf das von der Revisionswerberin aufgeworfene Problem, dass die Begründung des angefochtenen Beschlusses in keiner Weise nachvollziehbar, ja geradezu denkunmöglich sei, zulässig (vgl. zum relevanten Begründungsmangel iZm der Zulässigkeit einer Revision VwGH 27.7.2016, Ra 2015/13/0051, mwN).

16 Die Revisionswerberin macht geltend, dass sich das verfahrensgegenständliche Ansuchen vom 6. September 2010 nicht auf eine Erweiterung der mit Bescheid vom 12. Jänner 2012 erteilten Gebrauchserlaubnis bezogen habe. Dies sei schon nach der zeitlichen Abfolge unmöglich. Das Ansuchen vom 6. September 2010 stelle vielmehr ein selbständiges Ansuchen auf Aufstellung eines Verkaufsstandes mit einem bestimmten Warensortiment dar. Der angeführte Widerruf des Bescheides vom 12. Jänner 2012 sei völlig unabhängig vom vorliegenden Ansuchen aus dem Jahre 2010 zu sehen. Das Ansuchen vom 6. September 2010 betreffe auch eine ganz andere Sache. Es sei ausdrücklich auch auf eine gastronomische Tätigkeit gerichtet gewesen, die in der mit Bescheid vom 12. Jänner 2012 erteilten Gebrauchserlaubnis explizit ausgeschlossen worden sei. Da keinesfalls eine entschiedene Sache vorgelegen sei, hätte das Verwaltungsgericht die Beschwerde nicht zurückweisen dürfen, sondern hätte vielmehr in der Sache entscheiden müssen. 17 Das verfahrensgegenständliche Ansuchen stelle ein "selbständiges" Ansuchen dar. Gegenstand sei nie eine Erweiterung eines bestehenden Sortiments gewesen, sondern die Gebrauchserlaubnis für einen transportablen Straßenstand in der Betriebsart eines Imbissstandes mit gastronomischer Tätigkeit. Das Verfahren aufgrund des Ansuchens vom 6. September 2010 betreffe in Bezug auf das dem Bescheid vom 12. Jänner 2012 zugrundeliegende Ansuchen eine gänzlich andere Sache. Das zuletzt genannte Ansuchen habe - wie dargelegt - keine gastronomische Tätigkeit umfasst. 18 Zur erfolgten Zurückweisung der angeführten Säumnisbeschwerde führte die Revisionswerberin aus, dass sie am 14. Dezember 2013 eine Sortimentserweiterung zum Bescheid vom 12. Jänner 2012 angezeigt habe. Diese Anzeige sei unbehandelt geblieben, sodass die Revisionswerberin die irrtümlich als "Devolutionsantrag" bezeichnete Säumnisbeschwerde vom 19. Juni 2017 eingebracht habe. Die Säumnisbeschwerde sei nie Gegenstand des Verfahrens betreffend das Ansuchen vom 6. September 2010 gewesen.

19 Der vorliegenden Revision kommt Berechtigung zu.

20 Das Verwaltungsgericht hatte im vorliegenden Fall über die

nunmehr als Beschwerde zu qualifizierende Berufung der Revisionswerberin vom 1. April 2011 gegen den erstinstanzlich ergangenen Bescheid des Magistrates vom 14. März 2011, mit dem der Antrag auf Gebrauchserlaubnis vom 6. September 2010 für die Aufstellung eines Verkaufsstandes für die Ausgabe eines bestimmten Warensortiments abgewiesen wurde, zu entscheiden. Der Verwaltungsgerichtshof hatte die im August 2011 in diesem Verfahren ergangene Berufungsentscheidung des Berufungssenates mit dem angeführten Vorerkenntnis (2012/05/0004) - wie bereits dargelegt - wegen Verfahrensverletzungen aufgehoben. Insbesondere hatte keine entsprechende Auseinandersetzung mit den im Verfahren erstatteten Gutachten der MA 19 und eines Privatsachverständigen stattgefunden.

21 Im Unterschied dazu hatte das vom Verwaltungsgericht angeführte Widerrufsverfahren, in dem der Berufungssenat in zweiter Instanz mit Bescheid vom 13. Dezember 2013 entschieden hatte, die der Revisionswerberin erteilte Gebrauchserlaubnis vom 12. Jänner 2012 betroffen, die im Übrigen ein zum vorliegenden Verfahren deutlich unterschiedliches Warensortiment umfasste. Zu Unrecht spricht das Verwaltungsgericht davon, dass der "Widerruf der grundlegenden und grundsätzlichen Gebrauchserlaubnis für den

Stand selbst ... in Rechtskraft erwachsen und irreversibel" sei.

Zu Unrecht ist das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, dass der verfahrensgegenständliche Antrag (vom 6. September 2010) eine Erweiterung des Sortiments zu dem mit Bescheid vom 12. Jänner 2012 bewilligten Sortiment dargestellt habe. Zu Recht weist die Revisionswerberin darauf hin, dass allein auf Grund der zeitlichen Abfolge der verfahrensgegenständliche Antrag vom 6. September 2010 in keinem Zusammenhang mit der erteilten Gebrauchserlaubnis vom 12. Jänner 2012 stehen kann, der ein Ansuchen der Revisionswerberin vom 11. Mai 2011 zugrunde lag.

22 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in dem angeführten Vorerkenntnis (2012/05/0004) ausgesprochen, dass jede beantragte Änderung des in einem Verkaufsstand angebotenen, bewilligten Warensortiments, wenn diese zu einer Einstufung unter einen anderen der im Tarif zum GAG aufgezählten Tatbestände als jenem, der von der erteilten Gebrauchserlaubnis erfasst war, führt, einer eigenen Gebrauchserlaubnis bedarf. Im Unterschied zu der mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 erteilten Gebrauchserlaubnis an dem angegebenen Ort im 8. Wiener Gemeindebezirk für die Aufstellung eines transportablen, hauptsächlich für den Verkauf von Zeitungen dienenden Verkaufsstandes, somit für die im Abschnitt C des Sondernutzungstarifes zum GAG unter Punkt 4. angeführte Gebrauchsart, fiel die in den verfahrensgegenständlichen Anträgen beantragte Änderung des Warensortiments unter einen anderen im Tarif zum GAG aufgezählten Tatbestand, nämlich Tarif C.5. ("für nicht unter die Tarife A Post 11 und C Post 4 fallende, nicht ortsfeste Verkaufsstände aller Art"). Es lag im vorliegenden Fall somit - wie dies der Verwaltungsgerichtshof schon im Vorerkenntnis (2012/05/0004) ausgesprochen hatte - keine bloße Änderung des Sortiments eines bewilligten Verkaufsstandes nach dem GAG innerhalb desselben Tatbestandes des Tarifes zum GAG vor, sondern ein Antrag auf die Erteilung einer eigenständigen Gebrauchserlaubnis für einen Verkaufsstand mit einer bestimmten Nutzung. Der angeführte Widerruf der Gebrauchserlaubnis vom 12. Jänner 2012 berührte diesen Antrag nicht.

23 Die verfahrensgegenständliche Begründung für die Zurückweisung der Beschwerde gegen die erstinstanzliche Versagung der beantragten Gebrauchserlaubnis mit Bescheid vom 14. März 2011 entbehrt daher jeglicher Grundlage und ist nicht nachvollziehbar. 24 Der angefochtene Beschluss erweist sich aber auch im Hinblick auf die Zurückweisung der Säumnisbeschwerde vom 19. Juni 2017 als rechtswidrig. Gegenstand dieser Säumnisbeschwerde war die Anzeige der Revisionswerberin vom 14. Dezember 2013 bzw. der Antrag auf Genehmigung der Erweiterung des bestehenden Sortiments vom 30. Dezember 2013. In der Anzeige vom 14. Dezember 2013 hat sich die Revisionswerberin auf die damals aufrechte Genehmigung vom 12. Jänner 2012 bezogen. Die diesbezügliche Begründung des Verwaltungsgerichtes, dass eine Säumnis "weder in der hier zu beurteilenden durch die belangte Behörde bescheidmäßig entschiedenen Sache noch in der rechtskräftig entschiedenen Sache" vorliegen könne, ist gleichfalls nicht nachvollziehbar. Mit der zurückweisenden Entscheidung über die Beschwerde vom 1. April 2011 ist in keiner Weise über die genannten Anträge aus dem Jahr 2013 entschieden worden. Auch mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Widerruf der Gebrauchserlaubnis vom 12. Jänner 2012 (mit Berufungsbescheid vom 27. September 2013) ist über diese Anträge nicht entschieden worden. Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass, wenn eine Säumnisbeschwerde wegen Ablaufes der Entscheidungsfrist ab Einlangen des Antrages zulässig ist, dem Antragsteller auch ein Recht auf Erlassung eines zurückweisenden Bescheides zusteht (vgl. VwGH (verstärkter Senat) 15.12.1977, 934 und 1223/73, VwSlg. 9458 A, und die weitere in Hengstschläger - Leeb, AVG § 73 Rz 9 angeführte hg. Judikatur). 25 Der angefochtene Beschluss war daher zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

26 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Aufwandersatz-Verordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die in dieser Verordnung festgesetzten Pauschalbeträge abzuweisen.

Wien, am 25. Juni 2019