TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/2 99/04/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde der OL in G, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 21. Dezember 1998, Zl. 04-15/268-97/5, betreffend Verfahren gemäß § 77 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 21. Dezember 1998 wurde der Beschwerdeführerin die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer in der Betriebsart eines Gasthauses vorgesehenen, in der Bausubstanz bereits errichteten gastgewerblichen Betriebsanlage samt dem dazugehörigen Gastgarten und den dazugehörigen Kfz-Abstellflächen auf einem näher bezeichneten Standort nach Maßgabe der vorgelegten Plan- und Beschreibungsunterlagen unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen erteilt. Die Auflage Nr. 51 hat folgenden Wortlaut:

51. Im östlichen und im nördlichen Bereich der Parkplätze - jeweils der Nachbarschaft zugewandt - ist, beginnend vom Vermessungspunkt 6930 entlang der nördlichen Begrenzung der Parkplätze und sodann entlang der westlichen Begrenzung der Parkplätze bis zur nördlichen Grundgrenze eine Lärmschutzwand oder ein Lärmschutzwall in einer Höhe von mindestens 2,5 m, und zwar mit einem bewerteten Schalldämmmaß von mindestens 20 dB, zu errichten."

Zur Begründung führte der Landeshauptmann im Wesentlichen aus, im erstbehördlichen Verfahren sei im Rahmen der Augenscheinsverhandlung ein lärmtechnisches Gutachten abgegeben worden, in dem hinsichtlich der relevanten Parkplätze errechnet worden sei, daß am Bezugspunkt 1 (Wohnhaus P.) für den Lärm aus dem Parkplatz 42 dB, für Schallpegelspitzen 53 bis 55 dB zu erwarten seien. Für den Bezugspunkt 2 (Wohnhaus K.) seien Lärmimmissionen aus dem Parkplatz von 48 dB und Schallspitzen von bis zu 55 dB errechnet worden. Im Zuge des Berufungsverfahrens sei ein lärmtechnisches Gutachten vom 30. Oktober 1998 eingeholt worden, in dem ausgeführt worden sei, in der schalltechnischen Beurteilung des erstinstanzlichen Verfahrens seien die Immissionen der beeinspruchten Lärmquelle "Parkplatz" ausreichend beurteilt worden. Für die aus dem Parkplatzgeschehen entstehenden Lärmimmissionen seien insbesondere der Bezugspunkt 1 (Wohnhaus P.) und der Bezugspunkt 2 (Wohnhaus K.) maßgebend. Für diese beiden Immissionsorte sei mit Hilfe einer computerunterstützten Berechnungsmethode eine neuerliche Berechnung der aus dem Parkplatzgeschehen entstehenden Lärmimmissionen durchgeführt worden. Dabei hätten sich mit geringfügigen Abweichungen dieselben Immissionswerte wie im erstinstanzlichen Verfahren ergeben. Einer weiteren Berechnung sei sodann die vorgeschriebene Lärmschutzwand zugrunde gelegt worden, woraus sich als Immissionswerte am Bezugspunkt 1 eine Verminderung um 8 dB und am Bezugspunkt 2 - bedingt durch die Nähe zur Lärmschutzwand - sogar eine Minderung um 12 dB ergeben habe. Da im erstinstanzlichen Verfahren die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse messtechnisch nicht erfasst worden seien, sei am Mittwoch dem 28. Oktober 1998 in der Zeit von 22.30 Uhr bis 22.50 Uhr eine Messung durchgeführt worden. Als repräsentativer Messpunkt sei die südliche Grundgrenze des Grundstückes XY (Familie K.) ausgewählt worden. Dabei habe sich ein durch Verkehrslärm und Umgebungsgeräusche verursachter LA,1 von 47,0 dB, ein LA,95 von 30,0 dB und LA,eq von 37,9 dB ergeben. Vergleiche man die ohne Lärmschutzwand entstehenden Lärmimmissionen mit einem Beurteilungswert von 38 dB am Bezugspunkt 1 bzw. von 48 dB am Bezugspunkt 2 mit den messtechnisch erfassten Grundgeräuschpegel bei Nacht von 30 dB, so zeige sich eine Überschreitung von 8 bis 18 dB. Durch die Realisierung der vorgeschriebenen Lärmschutzwand seien nur mehr am Bezugspunkt 2 Überschreitungen bis zu 6 dB über den Grundgeräuschpegel aus dem Parkplatzgeschehen gegeben. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei entgegenzuhalten, daß die Aufschüttung und die Stützmauer hinsichtlich der Bezugspunkte 1 und 2 nicht relevant seien. Die Vorgaben seien darüber hinaus in der Berechnung berücksichtigt worden. Lärmminderung durch den Grünbewuchs, Bäume und Sträucher in geringer Dichte seien grundsätzlich nicht gegeben. Eine derartige Lärmminderung entstehe erst bei einem dichten Bewuchs in einer Breite von mindestens 50 m.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Erteilung der in Rede stehenden gewerbebehördlichen Genehmigung ohne Vorschreibung der Auflage Nr. 51. verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes rügt die Beschwerdeführerin, daß sie zu der am 28. Oktober 1998 durchgeführten Lärmmessung nicht beigezogen worden sei. Es sei ihr daher verwehrt gewesen, an der Auswahl der Messpunkte mitzuwirken, was vor allem deshalb von Bedeutung gewesen wäre, als sich die beiden Parzellen örtlich von der Landesstraße und dem gegenständlichen Betriebsobjekt insofern absetzten, daß sie niveauverschieden lägen, was insbesondere für den Messpunkt 1 zutreffe, der sich mindestens 7 bis 8 m unter dem Niveau der Parzelle der Beschwerdeführerin befinde. Es sei daher verständlich, daß "ein niveaubezogener Messpunkt sich natürlich nur auf der gleichen Höhe des Objektes der Antragstellerin bewegen kann und nicht abgesenkt, weil allein durch die tiefer liegende Situierung der Parzelle A sich ein ganz anderes Lärmergebnis abzeichnet, als wenn die Lärmmessung auf gleichem Niveau der Parzelle der Antragstellerin vorgenommen wird". Auch könne der am 28. Oktober 1998 gemessene Grundgeräuschpegel nicht als repräsentativ gewertet werden, weil die Messung mitten in der Nacht vorgenommen worden sei, während der Gastgarten außer in der Periode vom 15. Juni bis 15. September nur von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet werden dürfe. Zu Unrecht sei auch nicht der Lärm vom Parkplatz selbst gemessen worden, sondern diesbezüglich auf die Immissionberechnung des bayrischen Landesamtes für Umweltschutz verwiesen worden. Das sei unzulässig, da dieser Berechnung in Österreich keine Verbindlichkeit zukomme. Dies schon deshalb, da in Bayern keine Katalysatorpflicht für Fahrzeuge bestehe und somit der Immissionsberechnung vom bayrischen Landesamt für Umweltschutz ganz andere technische Voraussetzungen zugrunde gelegt worden seien. Es liege auf der Hand, daß in beiden Fällen der Verkehrslärm, der durch die Landesstraße verursacht werde, wesentlich höher sei als jener, der durch die im Schritttempo zum Parkplatz einfahrenden Fahrzeuge erzeugt werde. Abgesehen davon, daß sich keiner der beiden Anrainer gegen das gegenständliche Objekt ausgesprochen habe und gar keine Auflagen begehrt hätten, befänden sich die vermeintlichen Parkplätze nicht dort, wo sie von der Behörde erster Instanz nachträglich eingezeichnet worden seien, sondern auf einer näher bezeichneten Wegparzelle. Den von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen werde die Fähigkeit abgesprochen, als Sachverständige zu agieren. Es könne sich bei ihnen lediglich um sachkundige Auskunftspersonen handeln, da derartige Lärmmessgutachten ausschließlich von einem hiezu befugten und eingetragenen Zivilingenieur vorzunehmen seien. Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides rügt die Beschwerdeführerin, daß die mit der in Rede stehenden Auflage vorgeschriebenen Lärmschutzwände mitten in ihrer Parzelle angeordnet seien, was unzulässig sei, da Lärmschutzwände nur an Grundstücksgrenzen angeordnet werden könnten. Bei dem gegenständlichen Parkplatz handle es sich um einen im ehemaligen Eigentum der Gemeinde stehenden Gemeindeweg, den schon ein Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin käuflich erworben habe. Durch diesen Kauf habe sich an der Rechtsnatur der Grundfläche nichts geändert, sodaß diese Parkplätze in Wahrheit nicht der Betriebsanlage zuzurechnen, sondern als öffentliche Verkehrsfläche zu qualifizieren seien. Die Bewilligung der gegenständlichen Abstellflächen wäre daher gemäß § 30 Garagenordnung ausschließlich in den eigenen Zuständigkeitsbereich der Gemeinde gefallen, sodaß gemäß § 29 dieser Garagenordnung in erster Instanz der Bürgermeister und nicht die Bezirkshauptmannschaft und in zweiter Instanz nicht der Landeshauptmann, sondern der Gemeinderat zuständig gewesen wären. Dadurch, daß über diese Parkplätze die zuletzt genannten Behörden entschieden hätten, sei die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden.

In Erwiderung des zuletzt gebrauchten Argumentes ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, daß es sich bei der Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage, wie sich aus § 353 GewO 1994 ergibt und vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festgehalten wird, um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. April 1998, Zl. 96/04/0221). Dementsprechend werden die Grenzen der in die Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen einzubeziehenden Betriebsanlage durch den Inhalt des entsprechenden Antrages bestimmt. Im vorliegenden Fall hat nun die Beschwerdeführerin in ihrem Genehmigungsansuchen vom 25. Februar 1998 das Genehmigungsansuchen ausdrücklich umschrieben mit "Errichtung und Betrieb einer in der Betriebsart eines Gasthauses vorgesehenen, in der Bausubstanz bereits errichteten gastgewerblichen Betriebsanlage samt dem dazugehörigen Gastgarten und den dazugehörigen Kfz-Abstellflächen". Die Lage dieser Parkplätze ergibt sich aus dem diesem Ansuchen beigelegten Lageplan. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang die Richtigkeit dieses Lageplanes bestreitet, kann darauf wegen des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbotes nicht weiter eingegangen werden. Es wurde nämlich bereits im Rahmen der mündlichen Augenscheinsverhandlung erster Instanz in Gegenwart der Beschwerdeführerin die Lage dieser Parkplätze vom lärmtechnischen Amtssachverständigen in Übereinstimmung mit diesem Lageplan verbal umschrieben, ohne daß die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit dieser Beschreibung gerügt hätte.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher in dem Umstand, daß die belangte Behörde ihrer Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der in Rede stehenden Betriebsanlage auch die von den so situierten Parkplätzen ausgehenden Lärmimmissionen zugrunde gelegt hat, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu erblicken.

Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie meint, das Verwaltungsverfahren sei vom Grundsatz der Unmittelbarkeit beherrscht. Ein solcher allgemeiner Grundsatz ist vielmehr weder dem AVG noch den im vorliegenden Verfahren anzuwendenden besonderen Bestimmungen der Gewerbeordnung zu entnehmen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 13. Juni 1972, Slg. N.F. Nr. 8249/A). Ferner ist festzuhalten, dass die Verwaltungsverfahrensgesetze den Parteien kein Recht darauf einräumen, dem Lokalaugenschein durch einen Sachverständigen beigezogen zu werden und an den Sachverständigen Fragen zu stellen, da Amtssachverständige zufolge § 55 Abs. 1 AVG außer dem Fall einer mündlichen Verhandlung mit der selbständigen Vornahme eines Augenscheins betraut werden können (vgl. dazu die in Hauer/Leukauf, S. 385, 386 zitierten hg. Erkenntnisse). Es bildet daher auch keinen der belangten Behörde unterlaufenen Verfahrensmangel, wenn die Beschwerdeführerin den Schallpegelmessungen vom 28. Oktober 1998 nicht beigezogen wurde. Zu der in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge gegen die Wahl der Messpunkte ist darauf hinzuweisen, daß die Wahl eines solchen Messpunktes in den fachlichen Verantwortungsbereich des entsprechenden Sachverständigen fällt. Wenn die vom Sachverständigen getroffene Wahl nicht schon nach den Gesetzen der Logik oder nach dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut als unschlüssig bewertet werden kann - was der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall nicht für gegeben erachtet -, kann die Richtigkeit dieser Wahl - sowie ganz allgemein sachverständige Aussagen - nur durch ein auf gleicher fachlicher Ebene stehendes Vorbringen entkräftet werden. Da dies hier nicht geschehen ist, kann vom Verwaltungsgerichtshof auch nicht weiter darauf eingegangen werden. Gleiches gilt für die Entscheidung des Sachverständigen, seiner lärmtechnischen Aussage eine Immissionsberechnung des bayrischen Landesamtes für Umweltschutz zugrunde zu legen. Für den Verwaltungsgerichtshof ist ohne nähere, auf entsprechender fachlicher Ebene stehende Begründung nicht erkennbar, warum die von der Beschwerdeführerin behaupteten Unterschiede in der technischen Ausstattung der Kraftfahrzeuge in Bayern und in Österreich es nicht erlauben sollte, das Ergebnis dieser Berechnungen auch den Verhältnissen in Österreich zugrunde zu legen.

Das gegen die Wahl des Meßzeitpunktes gerichtete Beschwerdevorbringen geht schon deshalb fehl, weil eine zeitliche Beschränkung des täglichen Betriebes der gegenständlichen Betriebsanlage bis 22 Uhr bzw. 23 Uhr im Sommer weder den Antragsunterlagen noch dem Inhalt des angefochtenen Bescheides entnommen werden kann.

Dem die fachliche Qualifikation der von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen betreffenden Beschwerdevorbringen ist die Bestimmung des § 52 Abs. 1 AVG entgegenzuhalten, wonach grundsätzlich für die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen sind. Für die von der Beschwerdeführerin normierte Pflicht der belangten Behörde, in einem Fall wie dem vorliegenden als Sachverständige Zivilingenieure beizuziehen, besteht daher keine gesetzliche Grundlage.

Die Beschwerdeführerin irrt schließlich auch, wenn sie meint, die in Rede stehende Auflage sei auch deshalb rechtswidrig, weil Lärmschutzwände nur an Grundstücksgrenzen angeordnet werden könnten. Abgesehen davon, daß im vorliegenden Fall die in Rede stehenden Lärmschutzwände ohnedies an Grundstücksgrenzen vorgeschrieben wurden, besteht auch für diese Annahme der Beschwerdeführerin keine gesetzliche Grundlage.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Zurückzuweisen war der Antrag der Beschwerdeführerin, den Akt zur Entscheidung über die "in eventu" erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof an diesen abzutreten, da für eine derartige Vorgangsweise das Gesetz keine Grundlage bietet.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 2. Juni 1999