TE Lvwg Erkenntnis 2017/7/11 LVwG-AV-316/003-2015

IM NAMEN DER REPUBLIK

I.   

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Hofrat Mag. Wallner über die Beschwerde von GS, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 13.02.2015, WUW2-WA-1513/001, betreffend gewässerpolizeilichen Auftrag nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) zu Recht:

1.   Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2.   Die Frist zur Stellung eines Antrages auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung oder zur Beseitigung wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 59 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) festgelegt bis 30. September 2017.

3.   Die ordentliche Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

II. Es wird der Beschluss gefasst:

1.   Die Rechtsgrundlage des Bescheides vom 13.02.2015 wird gemäß § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) und § 17 VwGVG iVm § 62 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) dahingehend richtiggestellt, dass diese lautet:

„§ 138 Abs. 2 iVm § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959“

2.       Die ordentliche Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen diesen Beschluss nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 13.02.2015 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 verpflichtet, bis spätestens 30.04.2015 unter Anschluss von Projektunterlagen in dreifacher Ausfertigung um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die von ihr konsenslos errichtete Grundwasserfreilegung im Standort ***, Grundstück Nr. ***, anzusuchen oder diese Anlage innerhalb der genannten Frist zu beseitigen. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass es sich bei der freigelegten Wasserfläche nicht um einen Badeteich oder Ähnliches handle, sondern um eine Drainage zur Entwässerung. Diese sei dringendst erforderlich, um Hochwasser abzuleiten. Wasseroberflächen zur Entwässerung seien erst ab 1,3 ha bewilligungspflichtig und treffe der angefochtene Bescheid für den Fall der Beschwerdeführerin nicht zu.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hat zur Frage, welche Maßnahmen zur Entfernung der Grundwasserfreilegung vorzuschreiben sind und welche Frist dafür einzuhalten ist, im Gutachten vom 04.02.2015 ausgeführt, dass als gelindestes zum Ziel führendes Mittel die Grundwasserfreilegung mit schottrigem Material bis unter die angrenzenden Humusschichten aufzufüllen und darüber bodenständiger Humus in jener Stärke aufzubringen ist, wie er im gegenständlichen Umfeld ansteht. Für die Umsetzung dieser Maßnahmen wurde eine Frist von ca. zwei Monaten als technisch erforderlich erachtet. Ein Parteiengehör wurde dazu von der Behörde nicht eingeräumt.

Die Art der durchzuführenden Maßnahmen und die dafür eingeräumte fachlich erforderliche Frist wurden der Beschwerdeführerin mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 18.06.2015 nachweislich in Nachholung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht.

Die Beschwerdeführerin hat in der Stellungnahme vom 29.06.2015 (E-Mail) zunächst einen Hochwasserfall am 17.05.2014 geschildert, durch den Schäden auf ihrer Liegenschaft entstanden seien. Verursacht worden seien diese durch die Stadtgemeinde ***, die das *** in den bei ihrer Liegenschaft vorbeiführenden „***“ leite. Sie hätte sich um Reparatur der ärgsten Schäden bemüht und hätte das Hochwasser auf einer Uferlänge von ca. 150 m schwerste Unterspülungen verursacht. Es sei der Verursacher und nicht die Geschädigte zur Schadensbeseitigung heranzuziehen. Dann wurde ein Maßnahmenvorschlag gemacht und gefordert, dass künftig keine *** in den „***“ geleitet werden.

Einer dagegen erhobenen außerordentlichen Revision gab der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30.03.2017, Ra 2015/07/0114-10, statt und hob das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 10.07.2015, LVwG-AV-316/001-2015, auf. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis aus, eine Bewilligungspflicht nach § 10 WRG 1959 – welche im angefochtenen Erkenntnis als Rechtsgrundlage herangezogen wurde – setze die Absicht zur Benutzung oder Erschließung des Grundwassers voraus. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich sei unter Zugrundelegung der unrichtigen Rechtsansicht, dass jede Freilegung von Grundwasser ohne Berücksichtigung des Zweckes eine „Erschließung“ iSd

§ 10 Abs. 2 WRG 1959 darstelle, von einer Bewilligungspflicht ausgegangen. Der Verwaltungsgerichtshof verwies auf die Rechtsprechung, wonach eine Rechtsverletzung eines Verpflichteten dann nicht vorliege, wenn die Behörde einen wasserpolizeilichen Auftrag auf eine unzutreffende Rechtsgrundlage gestützt hätte, der festgestellte Sachverhalt aber geeignet sei, die Verwirklichung eines einen wasserpolizeilichen Auftrag gebietenden Verstoßes gegen eine andere Bestimmung aufzuzeigen. Bei Baggerungen bzw. Erdaushebungen im Grundwasserbereich bzw. bei Freilegungen des Grundwasserkörpers hätte der Verwaltungsgerichtshof regelmäßig § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 angenommen. Aus den vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich getroffenen Feststellungen könne aber eine Bewilligungspflicht nach dieser Gesetzesstelle auf Grund einer Beeinträchtigung der Gewässer nicht abgeleitet werden. Da das Erkenntnis bereits aus diesem Grund inhaltlich rechtswidrig sei, wäre auf das Vorbringen der Revisionswerberin hinsichtlich des Vorliegens einer Entwässerung iSd § 40 Abs. 1 WRG 1959 nicht mehr einzugehen, zumal das angefochtene Erkenntnis dazu keine Ausführungen enthielte.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat im fortgesetzten Beschwerdeverfahren dann das Gutachten eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 09.06.2017 eingeholt.

In diesem Gutachten wird fachlich ausgeführt, die gegenständliche Grundwasserfreilegung ergäbe eine lokale Verschlechterung der Beschaffenheit des Grundwassers, die jedoch geringfügig sei. Der Amtssachverständige hält weiters fest, dass eine mehr als geringfügige Verunreinigung nicht gegeben sei. Er weist darauf hin, dass bei einer Nutzungsänderung der Fläche im Bereich der Grundwasserfreilegung eine neue Beurteilung erforderlich wäre. Weiters führt der Amtssachverständige im Gutachten aus, dass die Grundwasserfreilegung den Wasserspiegel nicht künstlich herabsetzt. Eine solche würde sich dann ergeben, wenn auch nur lokal, wenn eine entsprechende Menge entnommen und abgeleitet werden würde.

Dieses Gutachten wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung nachweislich – irrtümlich adressiert an die Rechtsvertretung im Verwaltungsgerichtshofverfahren, Kölly Anwälte OG, - am 23.6.2017 zur Kenntnis gebracht. Die Anwaltskanzlei hat das Parteiengehörsschreiben samt Gutachten am 26.6.2017 an die Beschwerdeführerin weitergeleitet. Bis dato langte nur eine Mail-Anfrage der Beschwerdeführerin vom 1.7.2017 betreffend des ihr mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 2017 zuerkannten Aufwandsersatzes ein, wann sie mit dem Eingang des zugesprochenen Betrages rechnen könne.

Folgender Sachverhalt wird anhand der klaren Aktenlage als erwiesen festgestellt:

Die Beschwerdeführerin hat offenbar für eine Ufersanierung am „***“ Schotter aus dem Boden entnommen und dadurch Grundwasser freigelegt. Nach der Materialentnahme ist ein Landschaftsteich zurückgeblieben, es befinden sich darin kleine Zierfische und Seerosen. Die Beschwerdeführerin hat, bis zur Veräußerung dieses Grundstückes an MR, diesen Teich aufrechterhalten und als Landschaftsteich genutzt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.  der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.  die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die für gegenständlichen Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des WRG 1959 lauten auszugsweise:

„§ 10. (1) Der Grundeigentümer bedarf zur Benutzung des Grundwassers für den notwendigen Haus- und Wirtschaftsbedarf keiner Bewilligung der Wasserrechtsbehörde wenn die Förderung nur durch handbetriebene Pump- oder Schöpfwerke erfolgt oder wenn die Entnahme in einem angemessenen Verhältnis zum eigenen Grunde steht.

(2) In allen anderen Fällen ist zur Erschließung oder Benutzung des Grundwassers und zu den damit im Zusammenhang stehenden Eingriffen in den Grundwasserhaushalt sowie zur Errichtung oder Änderung der hiefür dienenden Anlagen die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde erforderlich.

(3) …

.

.

.

§ 32. (1) Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 3) beeinträchtigen, sind nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs. 8), gelten bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.

(2) Nach Maßgabe des Abs. 1 bedürfen einer Bewilligung insbesondere

a) die Einbringung von Stoffen in festem, flüssigem oder gasförmigem Zustand in

Gewässer (Einbringungen) mit den dafür erforderlichen Anlagen,

b) Einwirkungen auf Gewässer durch ionisierende Strahlung oder Temperaturänderung,

c) Maßnahmen, die zur Folge haben, daß durch Eindringen (Versickern) von Stoffen

in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird,

d) ...

.

.

.

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c) ...

.

.

.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.“

Eine Erschließungsabsicht iSd § 10 Abs. 2 WRG lässt sich nicht feststellen, weshalb in gegenständlichem Fall kein Bewilligungstatbestand nach dieser Gesetzesbestimmung vorliegt.

Anhand der fachlichen Ausführungen steht fest, dass ein Bewilligungstatbestand nach § 40 Abs. 1 WRG 1959 ebenfalls nicht besteht. Jedoch ergibt sich aus dem Gutachten vom 09.06.2017, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Grundwasserfreilegung zu einer – wenn auch geringfügigen – Verschlechterung der Beschaffenheit des Grundwassers führt. Diese kann nach Ansicht des Amtssachverständigen bei sorglosem Umgang mit wassergefährdenden Stoffen wie etwa bei einem Austritt von Mineralöl, zu einer mehr als geringfügigen Verunreinigung führen.

Es ist der Bewilligungstatbestand des § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat einen Grundwasserteich geschaffen und diese Grundwasserfreilegung aufrechterhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Bewilligungspflicht gemäß § 32 WRG immer dann gegeben, wenn nach dem natürlichen Ablauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist. Der Eintritt einer Grundwasserverunreinigung sowie die Art der Nutzung des beeinträchtigten Gewässers sind für die Bewilligungspflicht irrelevant (VwGH vom 24.10.1995, 94/07/0175 u.a.).

Die Beeinträchtigung ergibt sich nach den fachlichen Ausführungen bei Aufrechterhaltung der Grundwasserfreilegung jedenfalls.

Ergibt sich die Bewilligungspflicht einer Maßnahme bereits aus § 32 Abs. 2 lit. c WRG, ist nicht mehr näher zu untersuchen, ob eine bloß geringfügige Einwirkung iSd § 32 Abs. 1 WRG vorliegt (vgl. VwGH vom 25.11.1999, 98/07/0091).

Im gegenständlichen Fall ist aus fachlicher Sicht eine Verunreinigung des Grundwassers auf Grund des Fehlens der schützenden Deckschicht des Bodens gegeben. § 32 Abs. 2 lit. c WRG ist damit verwirklicht.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung iSd § 138 Abs. 1 lit. a WRG ist nicht allein das bewilligungslose Setzen einer der wasserrechtlichen Bewilligung bedürftigen Maßnahme – sofern diese einer Bewilligung überhaupt zugänglich ist – sondern auch das Fortdauern des durch die betreffende Maßnahme geschaffenen Zustandes zu verstehen (vgl. VwGH vom 24.10.1995, 94/07/0175, ebenso vom 20.04.1993, 91/07/0044).

Einem schlüssigen Sachverständigengutachten kann nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes mit bloßen Behauptungen ohne Argumentation auf gleicher Ebene, in tauglicher Art und Weise nicht entgegen getreten werden.

Wenn auch die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid auf § 10 Abs. 2 WRG gestützt hat, so ist doch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die Heranziehung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage nicht maßgeblich für eine Aufhebung des Bescheides, sofern der Sachverhalt geeignet ist, die Verwirklichung eines anderen Tatbestandes aufzuzeigen.

Es war daher die Rechtsgrundlage dahingehend richtig zu stellen, dass auf Grund Verstoßes gegen § 32 Abs. 2 lit. c WRG ein gewässerpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs. 2 zu erlassen war.

In der Verhandlung der Behörde am 15.10.2014 wurde festgestellt, dass südlich des Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, Grundwasser freigelegt worden war, die Beschwerdeführerin war in der Verhandlung anwesend. Die für eine Bewilligungserteilung erforderlichen Unterlagen wurden der Beschwerdeführerin mit Schreiben der Behörde vom 28.10.2014 nachweislich zur Kenntnis gebracht.

Die Bewilligungsfähigkeit wurde vom Amtssachverständigen bejaht. Es war daher mit Alternativauftrag vorzugehen gewesen.

Durch Veräußerung des gegenständlichen Grundstückes konnte sich die Verursacherin nicht ihrer Verpflichtung entziehen.

Der wasserpolizeiliche Auftrag ist an den Verursacher der eigenmächtigen Neuerung (Grundwasserteich) zu richten. Ob der Verursacher noch Eigentümer des Grundstückes, auf dem die eigenmächtige Neuerung gesetzt wurde, ist, ist für die Zulässigkeit der Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages an diesen ohne Bedeutung (vgl. VwGH vom 26.06.1996, 96/07/0010).

Das Thema Hochwassereinleitung aus der *** kann in gegenständlichem Verfahren nicht behandelt werden. Dafür wäre nach Prüfung der Sachlage allenfalls ein eigenes Wasserrechtsverfahren durchzuführen. Für Schadenersatzansprüche aus einer rechtswidrigen Ableitung von Wasser in den „***“ ist der Zivilrechtsweg zu beschreiten.

Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt, von der Durchführung einer solchen konnte abgesehen werden, da keine derartigen Rechts- und Tatsachenfragen in der Beschwerde aufgeworfen wurden, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten. Der Sachverhalt ist außerdem hinreichend geklärt.

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war.