TE Lvwg Erkenntnis 2018/10/1 LVwG-2018/41/1410-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Riedler über die Beschwerde der Frau AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Z vom 24.05.2018, *****, betreffend eine Angelegenheit nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 250,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) auf Euro 200,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Stunden) herabgesetzt wird. Gleichzeitig wird der Spruch hinsichtlich der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) dahingehend präzisiert, als im ersten Absatz des Spruchpunktes 1) nach der Wortfolge ‚Speisesalz mit der Bezeichnung „XY“ (1 Originalpackung verpackt in einer verschweißten Kunststofffolie und einem Bruttogewicht von 505g),‘ die Wort - und Ziffernfolge „Probenzeichen: *****,“ eingefügt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde zu diesem Spruchpunkt als unbegründet abgewiesen.

Dementsprechend wird der Betrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde gemäß § 64 Abs 2 VStG zu Spruchpunkt 1. mit Euro 20,00 neu festgesetzt.

2.       Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 150,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) auf Euro 100,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden) herabgesetzt wird. Gleichzeitig wird der Spruch hinsichtlich der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) dahingehend präzisiert, als im ersten Absatz des Spruchpunktes 2) nach der Wortfolge „XY“ die Wort - und Ziffernfolge „Probenzeichen: *****,“ eingefügt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde zu diesem Spruchpunkt als unbegründet abgewiesen.

Dementsprechend wird der Betrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde gemäß § 64 Abs 2 VStG zu Spruchpunkt 1. mit Euro 10,00 neu festgesetzt.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Z vom 24.05.2018, *****, wurde Frau AA folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sehr geehrte Frau AA,

Sie sind seitens der CC gemäß § 9 Abs. 2 und 4 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes in deren Lebensmittelgeschäft in Z, Adresse 2, bestellte verantwortlich Beauftragte.

1)   In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC mit Sitz der Unternehmensleitung in Y, Adresse 3, als Lebensmittelunternehmerin (Lebensmittelhändlerin) am 01.09.2016 um 12:40 Uhr in deren Lebensmittelgeschäft in Z, Adresse 2, ein Lebensmittel, nämlich Speisesalz mit der Bezeichnung „XY“ (1 Originalpackung verpackt in einer verschweißten Kunststofffolie und einem Bruttogewicht von 505 g), in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal des dortigen Geschäftes durch gewerbsmäßiges Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht hat, obwohl dieses Lebensmittel als im Sinne des § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG für den menschlichen Verzehr aufgrund nachangeführter Umstände ungeeignet war:

Das Lebensmittel wies einen abweichenden, deutlich medizinischen Geruch auf. Aufgrund dieses Geruches lag eine Beschaffenheit des Lebensmittels vor, durch die die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit des gegenständlichen Lebensmittels nicht mehr gewährleistet war.

Dieses Lebensmittel war daher nach den Allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs. 5 Z 2 als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und somit als nicht sicher zu beurteilen. Es unterlag dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG.

2)   In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC mit Sitz der Unternehmensleitung in Y, Adresse 3, als Lebensmittelunternehmerin (Lebensmittelhändlerin) ein durch die Firma DD GmbH mit Sitz der Unternehmung in X, Deutschland, Adresse 4, hergestelltes und vermarktetes Lebensmittel, und zwar Speisesalz (1 Originalpackung verpackt in einer verschweißten Kunststofffolie und einem Bruttogewicht von 505 g) – es war dieses Lebensmittel für die Lieferung an Endverbraucher bestimmt – mit der Bezeichnung „XY“, am 01.09.2016 um 12:40 Uhr in deren Betriebsstätte (Lebensmittelgeschäft) in Z, Adresse 2, durch Anbieten zum Verkauf in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal zufolge nachangeführter Umstände entgegen den Bestimmungen der Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) in Verkehr gebracht hat:

Gemäß Art. 30 Abs. 1 LMIV umfasst die verpflichtende Nährwertdeklaration die Angaben hinsichtlich des Brennwertes, der Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Kohlenhydraten, Zucker, Eiweiß und Salz. Gemäß Art. 30 Abs. 2 LMIV kann der Inhalt der verpflichtenden Nährwertdeklaration gemäß Absatz 1 durch die Angabe der Mengen eines oder mehrerer der nachfolgenden Stoffe ergänzt werden:

a) einfach ungesättigte Fettsäuren,

b) mehrfach ungesättigte Fettsäuren,

c) mehrwertige Alkohole,

d) Stärke,

e) Ballaststoffe;

f) jegliche in Anhang XIII Teil A Nummer 1 aufgeführten und gemäß den in Anhang XIII Teil A Nummer 2 angegebenen Werten in signifikanten Mengen vorhandenen Vitamine oder Mineralstoffe.

Gemäß Art 32 Abs. 2 LMIV sind der Brennwert und die Nährstoffmengen gemäß Artikel 30 Absätze 1 bis 5 je 100 g oder je 100 ml anzugeben. Demzufolge weist die freiwillige Nährwertkennzeichnung des gegenständlichen Lebensmittels für „Jod“ die Nährstoffmenge „2000 µg“ pro 100g auf.

Gemäß Art. 32 Abs. 3 LMIV ist eine etwaige Deklaration der Vitamine und Mineralstoffe zusätzlich zu der in Absatz 2 genannten Form der Angabe als Prozentsatz der in Anhang XIII Teil A Nummer 1 festgelegten Referenzmengen (Jod (µg) 150) im Verhältnis zu 100 g oder zu 100 ml auszudrücken. Entgegen dieser Bestimmung fehlt beim gegenständlichen Lebensmittel die Angabe als Prozentsatz, mit dem Jod hochgerechnet auf 100g zur Versorgung mit der festgelegten Referenzmenge beiträgt.

Sie haben dadurch als verantwortlich Beauftragte der CC folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zu 1) § 90 Abs. 1 Z 1 (erster Fall) LMSVG iVm § 5 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG

Zu 2) § 90 Abs. 3 Z 1 LMSVG iVm Art. 32 Abs. 3 LMIV

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

gemäß §

1) 250,00

2) 150,00

24 Stunden

12 Stunden

90 Abs. 1 Z 1 LMSVG

90 Abs. 3 Z 1 LMSVG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

40,00

Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

Des weiteren wird Ihnen gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG der Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von € 55,30 zur Bezahlung an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH in A-1220 Wien, Spargelfeldstraße Nr. 191, zu den dortigen Auftragsnummern 16092993 vorgeschrieben.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

495,30

Euro“

Gegen dieses Straferkenntnis wurde von AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und dieses seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Als Beschwerdegründe wurden unrichtige rechtliche Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unzweckmäßige Ermessungsausübung geltend gemacht.

Zu Spruchpunkt 1) wurde ausgeführt, dass dieser dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z 1 VStG nicht entspreche. Seitens der belangten Behörde sei im Spruch nicht festgestellt worden, um welches Produkt es sich dabei konkret gehandelt habe. Aufgrund der Vielzahl der Produkte mit der Bezeichnung „XY“ in der gegenständlichen Betriebsstätte sei es der Beschuldigten sohin nicht möglich, aus dem Spruch zu erkennen, um welches konkrete Produkt es sich beim beanstandeten Produkt handle. Zumal die Probenziehung bereits am 01.09.2016 erfolgt sei, könne der Spruch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr richtig gestellt werden, sodass das Verfahren bereits aus diesem Grund einzustellen sei.

Ergänzend wurde festgehalten, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum ein medizinisch riechendes Salz für den menschlichen Verzehr nicht geeignet sein sollte. Lediglich reines Salz habe keinen Geruch. Der Geschmack sei davon abgesehen mit „salzig“ angegeben worden. Medizinischer Geruch deute keinesfalls auf Verderb hin und lasse auch keine Rückschlüsse darauf zu. Der bestimmungsgemäße Gebrauch sei dabei gesichert und die Verkehrsfähigkeit sei gegeben. Davon abgesehen werde auf Art 14 der VO (EG) Nr 178/2002 verwiesen, welcher ausschließlich und exklusiv die „Sicherheit“ und Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln definiere. Die AGES habe im Gutachten nicht ausgeführt, dass das Salz inakzeptabel wäre, die rechtliche Schlussfolgerung sei daher falsch.

Zu Spruchpunkt 2) wurde festgehalten, dass für Salz die LMIV nicht gelte (siehe Anhang V), sodass die rechtliche Beurteilung gänzlich falsch sei.

II.      Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den übermittelten verwaltungsbehördlichen Akt der belangten Behörde. Zudem wurde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren am 20.09.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin teilnahm.

Im Zuge einer am 01.09.2016 in der Filiale der CC GmbH in Z, Adresse 2, durchgeführten Lebensmittelkontrolle wurde vom Lebensmittelaufsichtsorgan die Probennummer ***** mit der Bezeichnung „XY“ entnommen und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Linz, AGES, zur amtlichen Untersuchung übermittelt. Im amtlichen Untersuchungszeugnis dieses Institutes wurde festgestellt, dass die gezogene Lebensmittelprobe mit der Bezeichnung „XY“ wie aus dem Prüfbericht ersichtlich, folgende fehlerhafte organoleptische Merkmale aufweist:

Geruch: abweichend, deutlich medizinischer Geruch

Durch den abweichenden Geruch liegt eine Beschaffenheit der Probe vor, durch die die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit der vorliegenden Probe nicht mehr gewährleistet ist.

Die Probe wurde nach § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verkehr ungeeignet und daher als nicht sicher und als dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs 5 Z 1 LMSVG unterliegend beurteilt.

Des Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass die vorliegende Probe als verpacktes Lebensmittel der Verordnung (EU) Nr 1169/2011 in der geltenden Fassung betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) unterliegt und im folgenden Punkt nicht den Bestimmungen dieser Verordnung entspricht:

Gemäß Art 32 Abs 3 sind Vitamine und Mineralstoffe zusätzlich zu der in Abs 2 genannten Form der Angabe als Prozentsatz der in Anhang XIII Teil A Nr 1 festgelegten Referenzmengen im Verhältnis zu 100g oder zu 100ml auszudrücken. Bei der vorliegenden Probe fehlt die Angabe als Prozentsatz bei Jod.

Zum Tatzeitpunkt war die Beschwerdeführerin für die gegenständliche Filiale als verantwortliche Beauftragte bestellt.

Der von der belangten Behörde festgestellte und dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundeliegende Sachverhalt ergibt sich aus dem amtlichen Untersuchungszeugnis der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Linz, vom 17.10.2016, und aus der Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorgans für Z vom 01.09.2016.

Der deutliche medizinische Geruch des als Probe gezogenen Salzes wurde von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt, allerdings ausgeführt, dass medizinischer Geruch keinesfalls auf Verderb hindeute und sohin die Verkehrsfähigkeit des Salzes gegeben gewesen sei. Davon abgesehen sei der Geschmack als „salzig“ angegeben worden.

Zum Tatvorwurf 2) verwies die Beschwerdeführerin auf Anhang V der LMIV, aus welcher sich einwandfrei ergebe, dass die LMIV für Salz und Salzsubstitute nicht gelte und Salz von der verpflichtenden Nährwertdeklaration eindeutig ausgenommen sei.

In Ansehung dieser Rechtfertigung der Beschwerdeführerin kann unter dem Gesichtspunkt der Sachverhaltsfeststellung auch hervorgehoben werden, dass dem aktenkundigen Gutachten der AGES vom 17.10.2016 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten wurde.

Die Bestellung der Beschwerdeführerin zur verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 zweiter Satz VstG ergibt sich aus der vorgelegten Bestellungsurkunde vom 28.04.2016 und wird dieser Umstand von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

III.     Rechtslage:

1.   Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl I Nr 13/2006 idF des Gesetzes BGBl I Nr 144/2015:

„Lebensmittel

Allgemeine Anforderungen

§ 5

(1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1.   nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

2.   verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, oder

3.   den nach den § 4 Abs. 3, §§ 6 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen,

in Verkehr zu bringen.

(2) (…)

(5) Lebensmittel sind

1. (…)

2.   für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist;

(…)

Verwaltungsstrafbestimmungen

Tatbestände

§ 90

(1) Wer

1.   Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

(…)

in Verkehr bringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei vorsätzlichen Verstößen gegen Z 1 und 2, die in Kenntnis der Rechtwidrigkeit des Handelns begangen werden, ist, sofern die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind, eine Geldstrafe in der Höhe von zumindest 700 Euro, bei Wiederholung von 4000 Euro festzusetzen. Im Fall der Uneinbringlichkeit ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.

(…)

(3) Wer

1.   den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,“

(…)

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

2.   Verordnung (EU) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel:

„Artikel 30

Inhalt

(1) Die verpflichtende Nährwertdeklaration enthält folgende Angaben:

a) Brennwert und

b) die Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Kohlenhydraten, Zucker, Eiweiß und Salz.

Gegebenenfalls kann in unmittelbarer Nähe zur Nährwertdeklaration eine Angabe erscheinen, wonach der Salzgehalt ausschließlich auf die Anwesenheit natürlich vorkommenden Natriums zurückzuführen ist.

(2) Der Inhalt der verpflichtenden Nährwertdeklaration gemäß Absatz 1 kann durch die Angabe der Mengen eines oder mehrerer der nachfolgenden Stoffe ergänzt werden:

a) einfach ungesättigte Fettsäuren,

b) mehrfach ungesättigte Fettsäuren,

c) mehrwertige Alkohole,

d) Stärke,

e) Ballaststoffe;

f) jegliche in Anhang XIII Teil A Nummer 1 aufgeführten und gemäß den in Anhang XIII Teil A Nummer 2 angegebenen Werten in signifikanten Mengen vorhandenen Vitamine oder Mineralstoffe.

Artikel 32

Angabe je 100 g oder je 100 ml

(2) Der Brennwert und die Nährstoffmengen gemäß Artikel 30 Absätze 1 bis 5 sind je 100 g oder je 100 ml anzugeben.

(3) Eine etwaige Deklaration der Vitamine und Mineralstoffe ist zusätzlich zu der in Absatz 2 genannten Form der Angabe als Prozentsatz der in Anhang XIII Teil A Nummer 1 festgelegten Referenzmengen im Verhältnis zu 100 g oder zu 100 ml auszudrücken.“

Artikel 36

Geltende Anforderungen

(1) Werden Informationen über Lebensmittel gemäß den Artikeln 9 und 10 freiwillig bereitgestellt, so müssen sie den Anforderungen des Kapitels IV Abschnitte 2 und 3 entsprechen.

3.   Verordnung (EG) Nr 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2002:

„Artikel 14

Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit

(…)

(2) Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie

…

b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.

(…)“

(5) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.“

IV.      Erwägungen:

A) Zur Übertretung 1) des angefochtenen Straferkenntnisses:

Aus dem im Akt der belangten Behörde einliegenden Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES), Institut für Lebensmittelsicherheit Linz, vom 17.10.2016, geht schlüssig und nachvollziehbar hervor, dass die gegenständliche Ware aufgrund ihres abweichenden Geruches, konkret eines deutlich medizinischen Geruches, für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als nicht sicher zu beurteilen war. Durch den abweichenden Geruch lag eine Beschaffenheit der Probe vor, durch die die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit der vorliegenden Probe nicht mehr gewährleistet war. Dieser Beurteilung ist die Beschwerdeführerin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ist das Gutachten dahingehend zu interpretieren, dass das beprobte Salz im Sinn des Artikels 14 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 ausgehend vom beabsichtigten Verwendungszweck für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel war. Auch wenn der Geschmack mit „salzig“ angegeben wurde und medizinischer Geruch nach der Argumentation des Beschwerdeführers keinesfalls Rückschlüsse auf Verderb zulässt, kann der abweichende Geruch auch aufgrund einer in anderer Weise bewirkten Kontamination begründet sein. Das Faktum, dass die Lebensmittelprobe mit der Bezeichnung „XY“ eindeutig einen medizinischen Geruch aufwies, wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, weshalb der objektive Tatbestand als erwiesen anzunehmen ist.

Das strafbare Verhalten ist im Inverkehrbringen des verfahrensgegenständlichen Lebensmittels unter den zuvor beschriebenen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen gelegen.

Der Tatbestand des Inverkehrbringens ist in Artikel 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 dahingehend definiert, dass unter „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke, einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder anderen Formen der Weitergabe selbst zu verstehen ist. Im vorliegenden Fall ist das (vorschriftswidrige) Inverkehrbringen des Lebensmittels durch dessen Bereithalten für Verkaufszwecke, nämlich durch dessen Anbieten im Selbstbedienungsregal der CC Filiale in Z, Adresse 2, erfolgt.

Die Beschwerdeführerin AA wurde mit Urkunde vom 28.04.2016 in ihrer Funktion als Filialleiterin der Filiale Adresse 2, Z, zur verantwortlichen Beauftragten unter anderem für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes samt darauf basierender und im Zusammenhang stehender Verordnungen mit Wirksamkeit ab 02.05.2016 bestellt. Sie hat sohin die ihr zur unter Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, dass es dem Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses an der nötigen Konkretisierung mangelt und inzwischen Verfolgungsverjährung eingetreten sei, ist darauf hinzuweisen, dass es beim Erfordernis einer genauen Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z 1 VStG darauf ankommt, den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und ihn rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs 1 VStG eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 vorliegt oder nicht. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt auch das Zur Kenntnis bringen des Verwaltungsstrafaktes bei Gewährung des Parteiengehörs an den Beschuldigten eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG dar, wenn die Anzeige alle wesentlichen Tatbestandmerkmale enthält (vgl VwGH 19.07.2011, 2011/02/0097).

Der Akteninhalt wurde der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 30.11.2016 übermittelt und geht aus der Anzeige vom 02.11.2016, aus dem Probenbegleitschreiben vom 01.09.2016 und aus dem amtlichen Untersuchungszeugnis der AGES vom 17.10.2016 das Probezeichen hervor, sodass die gezogene Ware „XY“ eindeutig und unverwechselbar zugeordnet werden kann. Verfolgungsverjährung liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht war berechtigt, eine entsprechende Spruchkorrektur vorzunehmen.

B) Zur Übertretung 2) des angefochtenen Straferkenntnisses:

Von der Beschwerdeführerin wurde nicht bestritten, dass beim gezogenen Lebensmittel mit der Bezeichnung „XY“ entgegen der Bestimmung des Artikel 32 Abs 3 LMIV die Angabe als Prozentsatz fehlte, mit dem Jod hochgerechnet auf 100 g zur Versorgung mit der festgestellten Referenzmenge beiträgt (vgl die nähere Tatumschreibung in Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses). Dazu wurde von der Beschwerdeführerin lediglich aufmerksam gemacht, dass gemäß Anhang V. zur Verordnung (EG) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel, Punkt 5., Salz und Salzsubstitute als Lebensmittel von der verpflichtenden Nährwertdeklaration ausgenommen sind.

Die Beschwerdeführerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass nach Artikel 36 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV), wenn Informationen über Lebensmittel gemäß den Artikeln 9 und 10 freiwillig bereitgestellt werden, diese den Anforderungen des Kapitels IV Abschnitte 2 und 3 entsprechen müssen. Dies war verfahrensgegenständlich nicht der Fall.

Die Beschwerdeführerin wurde mit Urkunde vom 28.04.2016 in ihrer Funktion als Filialleiterin der Filiale Adresse 2, Z, zur verantwortlichen Beauftragten unter anderem für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes samt darauf basierender und im Zusammenhang stehender Verordnungen, mit Wirksamkeit ab 02.05.2016 bestellt.

Sie hat sohin auch die ihr zur unter Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Hinsichtlich der Berechtigung zur Spruchkorrektur wird auf die Ausführungen zu Punkt IV./A) verwiesen.

C) Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG. Bei diesen besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann. Ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen.

Es entspricht nun herrschender Rechtsprechung, dass der Verantwortliche, der persönlich nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen kann, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von seinerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen hat, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt sind, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten werden (VwGH 19.2.1986, 85/09/0037). Nur wenn der Verantwortliche glaubhaft machen kann, dass die ihm angelastete Verwaltungsübertretung trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen, von ihm im einzelnen darzulegenden Systems, ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt ist, kann ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht zugerechnet werden (VwGH 27.9.1988, 87/08/0026).

Wie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.9.2014 zur Zahl Ra 2014/02/0045 dargelegt, ist für die Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die entsprechenden Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnung Befugte vorgesehen hat, um das Funktionieren dieses Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort tatsächlich befolgt werden.

Ein derartiges taugliches Kontrollsystem hat jedoch die Beschwerdeführerin nicht dokumentiert. Sie hat auch nicht offengelegt, weshalb ungeachtet des behaupteten Kontrollsystems Verstöße gegen die Bestimmungen des LMSVG unbemerkt geblieben sind.

Die Beschwerdeführerin hat sohin die ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

D) Zur Strafbemessung:

Mit dem vorliegenden Straferkenntnis wurden Verwaltungsübertretungen gemäß § 90 Abs. 1 Z 1 und gemäß § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG geahndet, welche von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen sind. Laut Aktenlage wurde die Beschwerdeführerin vor dieser Tat noch nicht wegen derartiger Übertretungen bestraft. Indem daher kein Wiederholungsfall vorliegt, war unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 90 Abs 1 LMSVG in der für den Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage vor BGBl. I 130/2015 von einem bis zu 50.000 € reichenden gesetzlichen Strafrahmen für die vorliegende Übertretung auszugehen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG 1991sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die vorliegende Übertretung zu Spruchpunkt 1) schädigte das öffentliche Interesse am Inverkehrbringen für den menschlichen Verzehr geeigneter einwandfreier Lebensmittel, zu Spruchpunkt 2) das öffentliche Interesse der Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzes in Bezug auf Information über Lebensmittel, insbesondere hinsichtlich der Kennzeichnung von Lebensmitteln. Nach dem Akteninhalt sind keine Anhaltspunkte für die Annahme hervorgekommen, dass der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Taten wesentlich hinter jenen mit derartigen Übertretungen verbundenem Unrechtsgehalt zurückgeblieben oder wesentlich darüber hinausgegangen wären.

Hinsichtlich des Verschuldungsgrades war jeweils zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen hat die Beschwerdeführerin nicht gemacht, weshalb nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Schätzung vorzunehmen war (vgl VwGH 21.10.1992, 92/02/0145 uva), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.

Als mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und zusätzlich die überlange Verfahrensdauer zu werten, wobei diese an Hand der besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Schwierigkeit des Falles, des Verhaltens der Partei und der staatlichen Behörden im betreffenden Verfahren und der Bedeutung der Sache für die Partei zu beurteilen ist. Zwischen der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 03.04.2017 und dem erlassenen Straferkenntnis sind, ohne ersichtliche weitere Ermittlungstätigkeit, mehr als 13 Monate verstrichen, weshalb dieser zusätzliche Milderungsgrund zum Tragen kommt. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die nunmehr verhängten Strafen sind in dieser Höhe jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen hinreichend Rechnung zu tragen, die verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen erweisen sich nach Ansicht des erkennenden Gerichtes somit als tat- und schuldangemessen.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG, haben nicht vorgelegen. In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach von einem geringfügigen Verschulden nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 17.04.1996, Zl 94/03/0003 ua). Im gegenständlichen Fall haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer ein wesentlich geringerer Sorgfaltsverstoß zur Last liegt als bei anderen Übertretungen der betreffenden Verhaltensnorm.

Es war sohin wie im Spruch zu entscheiden. Die Spruchänderung erfolgte aufgrund der Bestimmung des § 44a Z 1 VstG 1991. Der Kostenspruch stützt sich auf die bezogenen Gesetzesbestimmungen.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren relevanten Rechtsfragen lassen sich unmittelbar aufgrund des LMSVG und der Verordnung (EU) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV)lösen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG liegen folglich nicht vor (vgl VwGH 18.02.2015, Zl Ra 2015/04/0009, mit Hinweis auf VwGH 28.05.2014, Zl Ro 2014/07/0053).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevoll-mächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Riedler

(Richter)