TE OGH 2009/9/8 1Ob159/09b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Agata Joanna Z*****, vertreten durch Mag. Michael Tscheinig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei und den Gegner der gefährdeten Partei Valmir Z*****, vertreten durch Dr. Robert Hyrohs, Rechtsanwalt in Wien, wegen Leistung von (einstweiligem) Unterhalt (Streitwert im Provisorialverfahren: 27.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei und des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. April 2009, GZ 45 R 186/09z-21, mit dem die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 13. Februar 2009, GZ 15 C 203/08i-13, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag (RIS-Justiz RS0114824). Eine Verletzung der Unterhaltspflicht liegt vor, wenn die freiwilligen Leistungen des Verpflichteten den gesetzlichen Unterhaltsanspruch nicht decken (RIS-Justiz RS0005592).

Die Auffassung der Vorinstanzen zur Berechtigung des am 23. 12. 2008 gestellten Antrags der Ehefrau auf Leistung eines Provisorialunterhalts von 750 EUR ab 1. 1. 2009 begründet keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung.

Das Argument des Beklagten, die Bewilligung eines einstweiligen Unterhalts ohne vorherige Bewilligung des abgesonderten Wohnorts sei nur in besonders gravierenden Fällen möglich und nach dem grundlosen Verlassen der Ehewohnung daher nicht zulässig, vernachlässigt den als bescheinigt angenommenen Sachverhalt. Danach verließ die Klägerin am 18. 11. 2008 die Ehewohnung, weil sie das Zusammenleben mit dem Beklagten wegen dessen Verhaltens (übermäßiger Alkoholkonsum, Beschimpfungen und Drohungen) nicht mehr ertragen konnte. Von einem grundlosen Verlassen der Ehewohnung als Rechtfertigung für eine Unterhaltsverwirkung (RIS-Justiz RS0009759) kann keine Rede sein. Außerdem ist die im Revisionsrekurs zitierte, zu RIS-Justiz RS0005522 (zuletzt 4 Ob 562/69) dokumentierte Judikatur zur Frage des abgesonderten Wohnorts seit dem EheRÄG 1999 als überholt anzusehen, weil nach § 94 Abs 2 letzter Satz ABGB nunmehr auch bei gemeinsamem Haushalt Geldunterhalt begehrt werden kann (Gitschthaler Unterhaltsrecht2 Rz 818).

Der von der Klägerin am 18. 11. 2008 vom Konto des Beklagten behobene Betrag (nach dem festgestellten Sachverhalt 4.000 EUR) wurde zur Finanzierung und Einrichtung der am 1. 12. 2008 von der Klägerin bezogenen Mietwohnung verwendet. Eine Verletzung der Unterhaltspflicht durch den Beklagten, der seit dem Auszug seiner Frau keine Unterhaltszahlungen leistet, trotz dieser Behebung anzunehmen, ist vertretbar, weil diese - nicht mit der Zustimmung des Ehemanns und Kontoinhabers erfolgte - Abhebung nicht als freiwillige, anrechenbare Leistung des Unterhaltspflichtigen zu werten ist.