TE OGH 2009/9/29 10ObS141/09x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Dr. Reinhard Drössler (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Helmut S*****, vertreten durch Dr. Michael Pramberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, wegen Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Juni 2009, GZ 9 Rs 61/09w-44, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die vom Kläger allein als rechtserheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob eine Verweisung auf die Tätigkeit als Tabaktrafikant trotz Vorliegens eines rechtlichen Hindernisses gemäß § 27 Abs 1 Z 7 TabMG 1996 zulässig sei, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in der Entscheidung 10 ObS 404/02p vom 14. 1. 2003 im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen dahin beantwortet, dass die Verweisung im Rahmen des § 133 Abs 2 GSVG abstrakt zu erfolgen hat, weshalb der Frage, ob eine Verweisungstätigkeit im Einzelfall tatsächlich erlangt werden kann oder ob dem faktische bzw - wie hier - rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen, keine Bedeutung zukommt (vgl RIS-Justiz RS0105187).

Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ist der Kläger trotz seines erheblich eingeschränkten medizinischen Leistungskalküls in der Lage, die ab Oktober 1992 ausgeübte selbständige Tätigkeit eines Tabaktrafikanten mit einem vollzeitbeschäftigten und einem drittelzeitigbeschäftigten Mitarbeiter weiterhin zu verrichten. Darauf, ob ihm die (konkrete) Führung einer Tabaktrafik infolge der zwischenzeitigen Konkurseröffnung über sein Vermögen (rechtlich) unmöglich geworden ist (§ 27 Abs 1 Z 7 lit a TabMG 1996), kommt es nicht an (10 ObS 404/02p). Der Oberste Gerichtshof nimmt somit in ständiger Rechtsprechung auch bei Selbständigen die Verweisung auf das gesamte Bundesgebiet vor, ohne auf Zugangs- oder Ausübungsbeschränkungen (wie etwa bei Trafikanten) Bedacht zu nehmen, da die Verweisungen abstrakt zu erfolgen haben und dem Umstand, dass der Berufsausübung andere (faktische oder rechtliche) Hindernisse als gesundheitliche Probleme im Wege stehen, keine Bedeutung zukommt. Auch ein Abstellen auf die konkrete Einkommens- und Vermögenslage des Versicherten hätte zur Folge, dass der überschuldete Unternehmer besser gestellt würde als ein Unternehmer, auf den dies nicht zutrifft. Der Versicherte könnte nämlich in diesem Fall durch eine entsprechende Verschuldung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erwerbsunfähigkeitspension mitbestimmen. Die Verweisung hat also auch in diesem Sinne abstrakt zu erfolgen (vgl 10 ObS 248/98p = SSV-NF 12/124).

Die außerordentliche Revision war daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.