TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/28 2001/04/0027

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde des A in V, vertreten durch Dr. K und Dr. M, Rechtsanwälte in V, gegen den Bescheid des Österreichischen Patentamtes, Beschwerdeabteilung, vom 5. Dezember 2000, Zl. Bm 22/99-3, AM 4914/98, betreffend Feststellung der Registrierbarkeit einer Marke, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Österreichischen Patentamtes, Beschwerdeabteilung, (der belangten Behörde) vom 5. Dezember 2000 wurde gemäß § 20 Abs. 3 Markenschutzgesetz 1970, BGBl. Nr. 260/1970 idF der Markenrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 111/1999, (MaSchG) festgestellt, dass das am 13. August 1998 zum Markenschutz angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 leg. cit. registrierbar sei.

Der Beschwerdeführer habe am 13. August 1998 ein mit einem goldfarbigen, dreidimensionalen Effekt ausgestattetes Bildzeichen, das aus einem runden "griechischen E" (Epsilon) mit markantem Doppelquerstrich bestehe, angemeldet. Am 31. August 1998 habe er beantragt, ein berichtigtes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Anmeldung zu Grunde zu legen. Dieses berichtigte Verzeichnis umfasse Waren und Dienstleistungen folgender Klassen:

Klasse 9: "Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer"

Klasse 16: "Schreibmaschinen und Büroartikel, Drucklettern

und Druckstöcke"

Klasse 35: "Werbung, Büroarbeiten"

Klasse 36: "Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte,

Immobilienwesen"

Klasse 38: "Telekommunikation".

Die Rechtsabteilung B habe den Beschwerdeführer am 15. Februar 1999 darauf hingewiesen, dass das angemeldete Zeichen mit dem offiziellen Symbol für die europäische Gemeinschaftswährung "Euro" übereinstimme und daher mangels Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft gemäß § 1 MaSchG zur Registrierung als Marke nicht geeignet sei.

In der an die belangte Behörde gerichteten Beschwerde sei vorgebracht worden, es wäre irrelevant, dass bei einer Tagung des Europäischen Rates in Dublin die Veröffentlichung des Euro-Symbols durch verschiedene EU-Behörden beschlossen und in weiterer Folge dieses Symbol auch im internationalen Bereich verwendet worden wäre. Es käme darauf an, ob ein österreichischer Beteiligter im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens einen Zusammenhang mit den Tätigkeiten des Beschwerdeführers im Grafik- und Designergewerbe hätte sehen können. Ausschließlich der Beschwerdeführer hätte auf dem genannten Gebiet unter Verwendung des Euro-Symbols Tätigkeiten entfaltet und entsprechende Logos entwickelt.

Dazu sei vorerst festgestellt, dass das angemeldet Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen unbeeinflusst und unmittelbar wahrgenommen als eine der möglichen Darstellungsformen des Währungssymbols der europäischen Einheitswährung "Euro" erkannt werden werde. Gegen diese Auffassung wende sich der Beschwerdeführer offenbar auch nicht, bezeichne er das angemeldete Zeichen doch selbst als "Euro-Symbol". Dem Beschwerdeführer sei beizupflichten, dass es bei der Beurteilung, ob der Registrierung ein in § 4 Abs. 1 Z. 3 MaSchG genanntes Hindernis entgegenstehe, allein auf das Verständnis der österreichischen Konsumenten ankomme. Allerdings sei es für die weitere Beurteilung ohne Bedeutung, ob zu dem für die Prüfung der Zulässigkeit der Eintragung des in Rede stehenden Zeichens entscheidenden Zeitpunkt die europäische Gemeinschaftswährung "Euro" bereits ein gesetzliches Zahlungsmittel gewesen sei oder nicht. Mit Rücksicht auf die umfangreiche Diskussion, die die bevorstehende bzw. sodann erfolgte Einführung des "Euro" als unionsweites Zahlungsmittel erfahren habe, könne dieses Symbol zum relevanten Zeitpunkt in der Bevölkerung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Hiezu habe bereits die erste Instanz ausgeführt, dass das Euro-Symbol seit der Tagung des Europäischen Rates im Dezember 1996 und vor dem Prioritätstag des angemeldeten Zeichens als Währungszeichen in nationalen Verwaltungen, Zentralbanken und im privaten Sektor breite Verwendung gefunden habe. Darüber hinaus sei das Symbol nach der Pressemitteilung 24/1997 der Europäischen Kommission vom 23. Juli 1997 bei der internationalen Organisation für Standardisierungen (ISO) registriert worden.

Ausgehend von diesen Überlegungen könnten keine Gründe gefunden werden, warum von einem Konsumenten in einem ihm bekannten Währungssymbol wie es z.B. auch "£" für das britische Pfund oder "$" für den US-Dollar darstelle, ein Zeichen gesehen werden solle, das geeignet sei, irgendwelche Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Dem Beschwerdeführer sei zwar zuzustimmen, dass auch ein Zeichen, das schon vorher in Gebrauch gestanden sei, registriert werden könne. Er übersehe jedoch, dass die Eintragung immer zur Voraussetzung habe, dass das Zeichen von den Konsumenten prinzipiell als unterscheidungs- und kennzeichnungskräftig angesehen werde, was beim gegenständlichen Zeichen offensichtlich nicht der Fall sei.

Zu Unrecht habe der Beschwerdeführer geltend gemacht, die Rechtsabteilung hätte Erhebungen zur Verifizierung eines Zusammenhanges zwischen dem angemeldeten Symbol und dem Unternehmen des Beschwerdeführers durchführen müssen. Solche Erhebungen seien Inhalt des vom Beschwerdeführer noch zu erbringenden Verkehrsgeltungsnachweises. Dabei habe der Beschwerdeführer nachzuweisen, dass das angemeldete Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor seinen Prioritätsdaten infolge seiner Benützung Unterscheidungskraft im Inland erworben habe. Im Hinblick auf den hochgradigen Mangel an Unterscheidungskraft werde die Rechtsabteilung bei Fortsetzung des Verfahrens an diesen Nachweis allerdings besonders hohe Ansprüche zu stellen haben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und allenfalls wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nach der Markenrechts-Novelle 1999 nunmehr auch Buchstaben und Zahlen registrierfähig seien. Der Nachweis einer Verkehrsgeltung sei bei solchen Zeichen nur mehr dort erforderlich, wo im Hinblick auf die bestehenden Verkehrsgewohnheiten keine Unterscheidungskraft bzw. ein Freihaltebedürfnis anzunehmen sei. Unter Berücksichtung des Umstandes, dass für die Zulässigkeit der Markenanmeldung die Auffassung der beteiligten österreichischen Verkehrskreise zur Zeit der Anmeldung ausschlaggebend seien, könne keinesfalls davon gesprochen werden, dass das angemeldete Zeichen ausschließlich mit der europäischen Einheitswährung "Euro" in Zusammenhang gebracht werde. Aus den vorgelegten Urkunden gehe vielmehr hervor, dass die beteiligten Verkehrskreise aus dem Bereich Grafik/Design im maßgeblichen Zeitpunkt das angemeldete Zeichen als Identifizierungsmerkmal zur Kennzeichnung von Dienstleistungen des Beschwerdeführers verstanden hätten. Demgegenüber gehe die belangte Partei nicht von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Bereich Grafik/Design zum Zeitpunkt der Anmeldung, sondern davon aus, dass das angemeldete Symbol - offensichtlich nunmehr - von großen Teilen der Bevölkerung mit der Währung "Euro" in Zusammenhang gebracht werde. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung sei dies nicht der Fall gewesen. Absolute Schutzunfähigkeit eines Zeichens liege nur dann vor, wenn es innerhalb bestimmter Fachkreise allgemein gebräuchlich sei. Dass dies im Bereich der vom Beschwerdeführer angemeldeten Klassen der Fall sei, habe die belangte Behörde nicht festgestellt. Für die Frage der Eintragung des angemeldeten Zeichens sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde maßgeblich, dass der "Euro" im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens noch kein gesetzliches Zahlungsmittel gewesen sei. Letztlich sei die Unterscheidungskraft anhand des Freihaltebedürfnisses zu definieren. Das Registrierungshindernis der mangelnden Unterscheidungskraft müsse gemäß Art. 6quinquies lit. B Z. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) restriktiv interpretiert werden. Darüber hinaus habe die belangte Behörde auf die farbliche Gestaltung des angemeldeten Zeichens nicht Bedacht genommen. Auch diese farbliche Gestaltung gebe dem angemeldeten Zeichen Unterscheidungskraft, zumal nach § 1 MaSchG auch Farben an sich schutzfähige Zeichen seien und allfällige Darstellungen des "Euro-Symbols" in schwarzer Farbe erfolgten.

Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, dass das angemeldete Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen mit seiner Geschäftstätigkeit in Zusammenhang gebracht werde, und dazu Urkunden vorgelegt. Insbesondere werde auf die der Beschwerde beiliegende Urkunde verwiesen. Die belangte Behörde habe dieses Vorbringen nicht - etwa durch Einholung von Sachverständigengutachten - verifiziert und sich mit den vorgelegten Urkunden nicht auseinander gesetzt.

Gemäß § 1 MaSchG in der Fassung der Markenrechts-Novelle 1999 können Marken alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. sind u.a. Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben (Z. 3).

Nach dem Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Registrierung jedoch in den Fällen des Abs. 1 Z. 3, 4 und 5 zugelassen, wenn das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor der Anmeldung infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft im Inland erworben hat.

Gemäß § 20 Abs. 3 leg. cit. ist bei bestehenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Registrierung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3, 4 oder 5 auf Antrag des Anmelders vor der Abweisung mit Beschluss festzustellen, dass das angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 registrierbar ist.

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die Markenrechts-Novelle 1999 entspricht § 4 Abs. 1 Z. 3 MaSchG in der Fassung dieser Novelle Art. 6quinquies Teil B Z. 2 der PVÜ, Art. 3 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/104/EWG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94. Danach seien Zeichen, die keine Unterscheidungskraft hätten, nicht zur Registrierung zuzulassen. Dies bedeute im Umkehrschluss jedoch, dass schon eine geringe Unterscheidungskraft ausreiche, die Registrierbarkeit eines Zeichens zu begründen. Könne eine unmittelbar beschreibende Bedeutung verneint werden, sei zu prüfen, ob die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als individuelles Unternehmensmerkmal und Kennzeichen auffassten. Keine Unterscheidungskraft könnten beispielsweise Zeichen haben, die in werbeüblicher Form und graphischer Ausgestaltung lediglich beschreibende Hinweise wiedergäben oder bloß anpreisende Werbeslogans oder Werbeschlagwörter darstellten (1643 BlgNR XX. GP, S. 23).

Die belangte Behörde hat festgestellt, dass das gegenständlich zur Registrierung angemeldete Zeichen bereits seit der Tagung der Europäischen Rates im Dezember 1996 als Symbol für die - damals noch nicht in Verwendung stehende - Währung "Euro" in nationalen Verwaltungen, Zentralbanken und im privaten Sektor breite Verwendung gefunden habe. Dieses Symbol sei nach einer Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 23. Juli 1997 bei der internationalen Organisation für Standardisierungen (ISO) registriert worden. Diese Feststellungen werden in der Beschwerde nicht angefochten.

Mit Rücksicht auf den amtsbekannten Umstand, dass die am 1. Jänner 1999 erfolgte Einführung des "Euro" auch in der österreichischen Öffentlichkeit breit diskutiert worden ist, bestehen keine Bedenken gegen die Ansicht der belangten Behörde, das für diese Währung in Verwendung stehende Symbol sei bereits im gemäß § 23 Abs. 1 MaSchG für die Priorität maßgeblichen Zeitpunkt seiner gegenständlichen Anmeldung als Marke im August 1998 in der österreichischen Bevölkerung allgemein bekannt gewesen. Anders als die Beschwerde meint, kann dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden, dass die belangte Behörde diese Ansicht auf einen anderen als den von ihr als relevant bezeichneten Zeitpunkt der Anmeldung bezogen hätte.

Dafür, dass bei den beteiligten Verkehrskreisen - hiebei handelt es sich im Übrigen um die Abnehmer der Dienstleistungen des Beschwerdeführers laut Waren- und Dienstleistungsverzeichnis (vgl. etwa Kucsko, Österreichisches und europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 1995, S 66) und nicht (nur) um Abnehmer aus dem Bereich "Grafik/Design" - anders als in der übrigen Bevölkerung das Euro-Symbol nicht allgemein bekannt gewesen sei, gibt es keine Hinweise.

Die Ansicht der belangten Behörde, dass bei einem in den beteiligten Verkehrskreisen als Symbol einer - wenn auch erst künftig geltenden - Währung bekannten Zeichen Bedenken im Sinn von § 20 Abs. 3 MaSchG hinsichtlich der Unterscheidungskraft, also der Eignung, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, bestehen, kann auch unter Berücksichtung des Umstandes, dass nach den zitierten Gesetzesmaterialien bereits eine geringe Unterscheidungskraft ausreicht, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

An diesen Bedenken kann auch die farbliche Gestaltung des angemeldeten Zeichens nichts ändern, tritt diese doch gegenüber dem Symbolgehalt als Zeichen für die Währung "Euro" in den Hintergrund. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass selbst in der der Beschwerde beigelegten Urkunde, die sich auf den Zeitraum Juni bis August 1998 bezieht, das vom Beschwerdeführer angemeldete Zeichen als "Euro-Zeichen" bezeichnet wird.

Darüber hinaus kommt es insbesondere bei einem aus Buchstaben (hier: griechisches "Epsilon" mit doppeltem Querstrich) bestehenden Zeichen für die Frage, ob Unterscheidungskraft vorliegt - wie der Beschwerdeführer richtig erkennt -, auch darauf an, ob bezüglich des oder der verwendeten Buchstaben ein Freihaltebedürfnis besteht. Die zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die Markenrechts-Novelle 1999 (a.a.O. S 22) halten dazu Folgendes fest:

"Dass Buchstaben und Zahlen im § 1 - abweichend von der bisherigen Judikatur - nunmehr ausdrücklich als grundsätzlich registrierfähige Zeichen anerkannt sind, sofern sie die sonstigen Voraussetzungen erfüllen, bedeutet insofern eine Änderung der Praxis, als derartige Zeichen im Regelfall nicht mehr lediglich bei Nachweis ihrer Verkehrsgeltung als Marke registriert werden, sondern dass das Erfordernis dieser Nachweisführung nur mehr dort zum Tragen kommen soll, wo anhand der zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen sowie der besonderen Umstände des Einzelfalles und im Hinblick auf bestehende Verkehrsgewohnheiten keine Unterscheidungskraft bzw. ein Freihaltebedürfnis anzunehmen ist. Die Berücksichtigung eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses erscheint hiebei nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für die künftige Entwicklung sinnvoll und geboten."

Der Umstand, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der vorliegenden Marke die Einführung des "Euro" als Währung bevorstand, stellte jedenfalls zumindest einen konkreten Anhaltspunkt für ein zukünftiges Freihaltebedürfnis im Bezug auf das als Symbol für diese Währung bereits in Verwendung stehende Zeichen dar.

Die Frage, ob das angemeldete Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor der Anmeldung insofern Unterscheidungskraft erworben hat, als es mit den Dienstleistungen des Beschwerdeführers in Zusammenhang gebracht wurde, wird - wie die belangte Behörde richtig erkannt hat - im fortgesetzten Verfahren gemäß § 4 Abs. 2 MaSchG zu klären sein. Der Umstand, dass die belangte Behörde zu dieser Frage keine Erhebungen durchgeführt hat, stellt daher keinen Verfahrensmangel dar.

Entgegen der Beschwerdeansicht hat die belangte Behörde nicht die Ansicht vertreten, das angemeldete Zeichen sei "absolut schutzunfähig", sondern gemäß § 20 Abs. 3 MaSchG festgestellt, dass dieses Zeichen unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 leg. cit. registrierbar sei.

Da somit bereits das Beschwerdevorbringen erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 28. März 2001