Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Wigbert Hütter über die Berufung des Herrn R A, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft M vom 15.07.2003, GZ.: 15.1-2003/597, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird 1. der Berufung gegen Punkt 1.) Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt; 2. die Berufung gegen Punkt
2.) abgewiesen, 3. der Berufung gegen Punkt 3.) Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt sowie 4. die Berufung gegen Punkt 4.) abgewiesen. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens betreffend die Punkte 2.) und
4.) den Betrag von ? 28,80 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.
Der Spruch des Straferkenntnisses wird in den Punkten 2.) und 4.) im Sachverhalt wie folgt neu gefasst:
Herr A, M, ist schuldig, als Gewerbeinhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant-Cafe RC mit Standort M,
1. am 11.01.2003 nicht dafür gesorgt zu haben, dass die um 02.00 Uhr noch anwesenden 10 bis 15 Gäste das Lokal spätestens bis zu dieser Stunde verlassen, obwohl der Gastgewerbetreibende während der Sperrzeit den Gästen ein weiteres Verweilen in den Betriebsräumen nicht gestatten darf und die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen hat; 2. am 11.01.2003 während einer Kontrolle nach dem Stmk. JSchG und nach der Sperrzeitenverordnung im genannten Lokal durch die Gendarmeriebeamten GI G und RI F von 02.00 Uhr bis 02.30 Uhr den Gendarmeriebeamten GI G, der die Gäste aufforderte, das Lokal zu verlassen, bei der Amtshandlung behindert zu haben und seinerseits die Gäste wiederholt laut aufgefordert zu haben, im Lokal zu bleiben, dies auch, nachdem ihn GI G mehrfach aufgefordert hatte, sein störendes Verhalten einzustellen. Die verletzte Rechtsvorschrift im Punkt 4.) lautet: § 82 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl Nr. 566/1991, idF der Novelle BGBl I Nr. 98/2001.
Die gegen den Beschuldigten im Straferkenntnis erhobenen Tatvorwürfe lauten wie folgt:
Sie haben
1. es als Gewerbeinhaber des Restaurant-Cafe RC in M, aus Gewinnsucht unterlassen, im Rahmen ihrer Möglichkeiten durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch das Feststellen des Alters von Jugendlichen und Verweigerung des Zutritts zu den Betriebsräumlichkeiten, dafür zu sorgen, dass Kinder und Jugendliche die Bestimmungen des Stmk. Jugendschutzgesetzes, LGBl. Nr. 80/1998 idgF (StJSchG), beachten, da sich am 10.01.2003 um 23.05 Uhr der Jugendliche S im oben angeführten Betrieb aufgehalten hat, obwohl der Aufenthalt von Jugendlichen vom vollendeten 14. bis zum vollendeten 16. Lebensjahr an allgemein zugänglichen Orten (z.B. Plätzen, Straßen, Parks, Freiland), in Gastbetrieben und Vereinslokalen sowie der Besuch von öffentlichen Veranstaltungen ohne Begleitung einer Aufsichtsperson nur in der Zeit von 05.00 Uhr bis 23.00 Uhr erlaubt ist.
2. es am 11.01.2003 ab 02.00 Uhr in Ihrer Funktion als Gewerbeinhaber
des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant-Cafe RC mit dem Standort in M, unterlassen, dafür zu sorgen, dass die Gäste das angeführte Lokal welches in der angeführten Betriebsart eine Sperrzeit von 02.00 Uhr bis 05.00 Uhr einzuhalten hat, zur Sperrstunde das Lokal verlassen, obwohl der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten hat. Zum Tatzeitpunkt haben sich im
Lokal ca. 20 Gäste aufgehalten. Das Lokal war zum Zeitpunkt des Eintreffens der Beamten geöffnet und wurde, während diese im Freien vor dem Lokal Amtshandlungen durchführten, verschlossen.
3. am 11.01.2003 um 02.05 Uhr im Lokal und im Bereich des Restaurant-Cafe RC in M in ungebührlicher Weise störenden Lärm erregt, indem Sie die Lautstärke der Musikanlage des Lokales auf eine über das normale Ausmaß hinaus gehende Stärke eingestellt, sodass die Musik bereits im Freien vor dem Lokal in ungebührlicher Weise störend laut hörbar war.
4. am 11.01.2003 von 01.45 Uhr bis 02.03 Uhr die mit der Amtshandlung
- einer Kontrolle nach dem Steiermärkischen Jugendschutzgesetz und nach der Gewerbeordnung (Sperrzeitenverordnung) - befassten Gendarmeriebeamten wiederholt und entgegen mehrfacher Aufforderung Ihr störendes Verhalten einzustellen, bei der Durchführung der Amtshandlung behindert, da Sie die Gäste nach Eintritt der Sperrstunde um 02.00 Uhr wiederholt und lautstark aufgefordert haben,
entgegen der Auforderung durch die Gendarmerie, im Lokal zu verbleiben. Sie haben durch ihr besonders rücksichtsloses Verhalten eine Situation herbeigeführt, welche nicht nur im Lokal selbst, sondern auch auf der Straße vor dem Lokal Ärgernis erregt und dadurch
die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt gestört.
Dadurch seien folgende Rechtsvorschriften verletzt worden:
1. § 16 Abs 1 und 2 iVm § 5 Abs 1 Z 1 und § 4 Abs 4 Stmk. Jugendschutzgesetz (StJSchG), LGBl Nr. 80/1998 idgF;
2. § 368 Z 9 Gewerbeordnung 1994 (GewO), iVm § 113 Abs 7 GewO, BGBl Nr. 194/94, und § 1 Abs 1 lit b Sperrzeitenverordnung 1998, LGBl Nr. 92/1998, idgF;
3.
§ 3 Abs 1 LGBl 158/75 iVm § 1 zweiter Fall, LGBl 158/75, idgF;
4.
§ 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) 1991, BGBl Nr. 566/1991 idgF.
Verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen:
1. ? 727,00 (5 Tage) nach § 16 Abs 1 und 2 Stmk. Jugendschutzgesetz 1998 idgF;
2.
? 72,00 (15 Stunden) nach § 368 Z 9 Gewerbeordnung 1994 idgF;
3.
? 70,00 (1 Tag) nach § 3 Abs 1 LGBl Nr. 158/75 idgF;
4.
? 72,00 (3 Tage) nach § 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz 1991 idgF.
Der Beschuldigte bekämpfte das Straferkenntnis mit Berufung und beantragte dessen Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens. Nach der Begründung zu Punkt 1.) hat er alle Maßnahmen getroffen, die ihm als Gewerbetreibendem vom Gesetz abverlangt werden. Es sei jedoch auch darauf verwiesen, dass aufgrund der durchgeführten Jugendschutzkontrollen der Jugendliche aufgrund (ergänze: des Umstandes, dass) der Ausgang des Lokales versperrt war ... am Heimgehen seitens der Gendarmerie behindert wurde. Das Verschulden in diesem Punkt erscheint ihm so geringfügig, dass § 21 VStG angewendet werden kann. Zu Punkt 2.): Nach 02.00 Uhr waren nur noch ausgewählte Stammgäste im Lokal, denen er ermöglichte, ihre Getränke auszutrinken. Die Tür war bereits verschlossen und mit dem Schild geschlossene Gesellschaft versehen. Die Verzögerung der Sperrstunde entstand durch die Amtshandlung der einschreitenden Gendarmeriebeamten, die erst um 02.40 Uhr beendet wurde. Zu Punkt 3.): (Die diesbezüglichen Ausführungen werden hier nicht wiedergegeben). Zu Punkt 4.): Seine Mitteilung an Gäste, sie könnten im Lokal verweilen, verwirklichte nicht den Tatbestand des § 81 SPG. Das Ärgernis bzw. die Erregung wurde durch das rücksichtslose und beleidigende Verhalten des Insp. G hervorgerufen. Der Berufungswerber selbst versuchte beruhigend auf die Gäste einzuwirken, um die Situation unter Kontrolle zu halten, indem er ihnen das Austrinken gestattete. Dies war aber kein unerlaubtes Verhalten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Berufungssache - wegen des sachlichen
Zusammenhangs gemeinsam mit der Berufungssache UVS 30.12-45/2003 - am 30.10.2003 in Gegenwart des Berufungswerbers und seines Vertreters und einer Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft M. Es wurden der Berufungswerber als Partei und folgende Personen als Zeugen vernommen: Der seinerzeitige Kellner K, ein Gast namens P, die beiden Sicherheitsleute M und W sowie der Gendarmeriebeamte RI F. Die Anzeigen des Gendarmeriepostens M vom 10. und 20.01.2003 wurden verlesen. Aufgrund der Beweisergebnisse gelangt die Berufungsbehörde zu folgenden Feststellungen:
Der Berufungswerber besitzt aufgrund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft M vom 27.01.1999 die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant-Cafe und betreibt als Pächter das Lokal RC in M als Szenelokal in der Art eines Bier-Pubs, ohne Tanz, ohne spezielle Lichtanlage, aber mit ständiger Musikbeschallung. Es war im Jänner 2003 von 09.00 Uhr bis 02.00 Uhr früh geöffnet und bestand aus einem großen Barraum mit Stehtischen und zwei Tischen mit Stühlen, einem weiteren großen Raum mit acht Tischen und einem Billardraum, wobei insgesamt 50 Sitzplätze zur Verfügung standen und bei voller Frequentierung 100 Gäste Platz fanden. Seit Jänner 2003 waren am Wochenende die beiden Security-Leute M und W im Einsatz, einer von ihnen beim Eingang, der zweite, um die Übersicht über das Lokal zu bewahren, beim WC. Ihnen kam neben
anderen Aufgaben die Kontrolle von Jugendlichen zum Zwecke der Beachtung des Jugendschutzgesetzes zu. S betrat am 10.01.2003 das Lokal vor 23.00 Uhr und war etwa um 23.00 Uhr dabei, das Lokal zu verlassen. Dabei wurde er von Gendarmeriebeamten kontrolliert. Das Lokal war in der Nacht vom 10. auf 11.01.2003 stark frequentiert, gegen 02.00 Uhr waren noch immer 10-15 Gäste anwesend, die überwiegend bereits stark alkoholisiert waren. GI G vom Gendarmerieposten M betrat in Begleitung des zu seiner Unterstützung herbeigerufenen RI F am 11.01.2003 kurz vor 02.00 Uhr das Lokal RC nachdem ihm die bereits versperrt gewesene Tür geöffnet worden war, um eine Kontrolle nach dem Stmk. Jugendschutzgesetz und der Sperrzeitenverordnung durchzuführen. Er forderte die Gäste auf, die Lokalität zu verlassen, da bereits Sperrstunde sei und kontrollierte auch die Ausweise einiger Personen. Der Berufungswerber stellte sich diesem Ansinnen - die Sperrstunde durchzusetzen - entgegen und forderte die Gäste wiederholt laut auf, im Lokal zu bleiben, was von GI G mit der mehrmaligen Aufforderung an den Berufungswerber quittiert wurde, diese Einmischung in die Amtshandlung zu unterlassen. Dennoch blieb der Berufungswerber beharrlich dabei, zum Ausdruck zu bringen, dass sich seine Gäste der Aufforderung des GI G nicht fügen sollten. Schließlich verließen die Gäste nach und nach das Lokal, sodass die Amtshandlung um 02.30 Uhr beendet werden konnte.
Beweiswürdigung:
Zu Punkt 1.): In der Anzeige des Gendarmeriepostens M vom 10.01.2003 betreffend die Übertretung des Jugendschutzgesetzes ist die Tatzeit mit 10.01.2003 (23.00 Uhr)festgehalten. In der gegen S gerichteten
Anzeige vom selben Tag lautet die Tatzeit: 10.01.2003 (23.05 Uhr).
Der Verdächtige hat laut dieser Anzeige sinngemäß angegeben: Mir ist bekannt, dass ich nur bis 23.00 Uhr Ausgang habe. Ich wollte auch gerade das Lokal verlassen. Normalerweise bin ich um diese Zeit schon
zu Hause. Heute habe ich die Zeit übersehen. Der Berufungswerber sagte dazu vor der Berufungsbehörde aus: S wurde von den Gendarmeriebeamten am Verlassen des Lokals gehindert, zwischen 22.45 Uhr und 22.50 Uhr waren sechs Gendarmeriebeamte gekommen und einer zur Sicherung der Tür am Eingang geblieben. Die Security-Leute befanden sich gerade im Billardraum. S wollte gerade das Lokal verlassen und wurde dabei von den Gendarmeriebeamten kontrolliert.
Aussage des Zeugen M vor der Berufungsbehörde: Ich war am genannten Tag bis 2.00 Uhr anwesend und habe auch S kontrolliert, er ist kurz vor 23.00 Uhr gegangen bzw. war gerade dabei, zu gehen, als die Gendarmerie kam. Er wollte zuerst nicht gehen, als er schließlich doch ging, ging ich hinter ihm her. Bei dieser Gelegenheit wurde er von den Gendarmeriebeamten angehalten. Es war dies kurz vor 23.00 Uhr. ... Ich habe, als ich vorhin die genauen Zeitangaben machte, nicht auf meine Uhr geschaut. Ich weiß deswegen, dass es vor 23.00 Uhr war, weil der Kellner (jener, den ich heute hier gesehen habe), vorher gesagt hat, wir sollen noch einmal durchgehen, weil die Leute dann zum Hinausgehen ohnedies länger brauchen. ... S ist mir als M persönlich bekannt. Aussage des Zeugen W: S ist mir persönlich nicht bekannt. Gefragt, ob ich hier hätte tätig werden sollen: Da ich ihn nicht gesehen habe und nicht gekannt habe, bestand kein Anlass. S war an seinem Erscheinen als Zeuge verhindert, K als Kellner für das Jugendschutzgesetz nicht mehr zuständig, da die Security-Leute diese Aufgabe übernommen hatten und GI G war an seinem Erscheinen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ebenfalls verhindert. Auch wenn sich aus der sinngemäßen Wiedergabe der Aussage des S in der Anzeige zu ergeben scheint, dass es bereits nach 23.00 Uhr war, als er vom Gendarmeriebeamten kontrolliert wurde, ist dies keineswegs sicher erwiesen. Es steht dem sowohl die Tatzeitangabe der Anzeige 23.00 Uhr, als auch die Aussage des Zeugen M entgegen, dass sich der Vorfall vor 23.00 Uhr abgespielt habe, wobei der Aussage des zuletzt genannten Zeugen die Glaubwürdigkeit nicht von vornherein abzusprechen ist. Deswegen liegt ein zweifelsfreier Beweis für S Aufenthalt im Lokal RC nach 23.00 Uhr nicht vor. Zu Punkt 2.): In der Anzeige des Gendarmeriepostens M vom 20.01.2003 wird die diesbezügliche Tat dem Fakt 1 zugeordnet und die Tatzeit mit 02.00 - 02.30 Uhr ausgewiesen. Auf der fünften Seite der zitierten
Anzeige heißt es: ... begab sich GrInsp. G zum Lokal, (02.00 Uhr), um dort die Erhebungen zu dem vorliegenden Sachverhalt zu tätigen. Dabei musste der Beamte feststellen, dass dieses mittlerweile geschlossen worden war. Aussage des Berufungswerbers (Seite 3 der Verhandlungsschrift): Wir hatten um 1.00 Uhr früh die Tür geschlossen und ein Schild Geschlossene Gesellschaft angebracht. Gefragt, warum ich um 2.00 Uhr die Gäste nicht hinausgeschickt habe: Kurz vor 2.00 Uhr kamen zwei Gendarmeriebeamte (G und ein Kollege) und begannen bereits mit der Kontrolle. Es waren da noch 10-15 Gäste anwesend. Neue Gäste durften nicht mehr herein. Zeugenaussage K (Seite 7 der Verhandlungsschrift): Die Gendarmeriebeamten kamen 5-10 Minuten vor 2.00 Uhr in das Lokal herein. Auf den Hockern an der Theke saßen ungefähr acht Personen - Stammgäste. Nach Vorhalt meiner Aussage vom 10.04.2003 vor der Bezirkshauptmannschaft M, es seien auch zwei bis drei Touristen da gewesen, bestätige ich das. An den Tischen saßen keine Gäste mehr. Einer der Beamten forderte die Gäste auf auszutrinken oder sie müssten ihre Ausweise zeigen. Sie hätten fünf Minuten Zeit auszutrinken, sonst würde er sie anzeigen. Der zweite Beamte stand nur untätig dabei. Das Auftreten des ersten Beamten war auf keinen Fall freundlich, sondern eher resch. ... Diese beiden Beamten verblieben bis nach 2.00 Uhr im Lokal. Die Gäste gingen erst nach 2.00 Uhr weg. Zeugenaussage P (Seite 8 der Verhandlungsschrift):
Der Berufungswerber oder der Kellner ließen die Beamten herein. Ich stand an der Theke. Es war vor 2.00 Uhr. Genau weiß ich das nicht. Die Zahl der Gäste weiß ich nicht mehr, es waren welche an der Bar, ob weiter hinten auch welche waren, weiß ich nicht. Ich schätze die Zahl - wenn mir 10 oder 20 vorgegeben werden - auf 10-20. Gefragt, ob die Gäste seitens des Lokals darauf hingewiesen wurden, spätestens um 2.00 Uhr zu gehen: Nein. Es handelte sich im Übrigen um zwei Gendarmeriebeamte, einer sagte, wir sollten innerhalb von fünf Minuten rausgehen, sonst gibt es eine Anzeige. Er fing dann an, die Personalien aufzunehmen. Zeugenaussage M (Seite 11 der Verhandlungsschrift): Ich war an diesem Abend bis zuletzt im Lokal, ob nach 2.00 Uhr noch Gäste da waren, weiß ich nicht, dies deshalb, weil es vorher eine Kontrolle gegeben hat.
Diese hat kurz vor 2.00 Uhr begonnen, wobei ich den genauen Beginn
nicht weiß. Sie verlief komisch. Der Gendarmeriebeamte verhielt
sich nicht korrekt. Wir hatten ein Schild Geschlossene
Gesellschaft an der Tür und hielten die Tür gesperrt. Der Beamte
sagte zu den Gästen: In fünf Minuten ist das Lokal leer, sonst
gibt es Anzeigen.Er packte dann einen Gast und warf ihn hinaus und
ließ einen zweiten Gast dieselbe Behandlung angedeihen. Das Lokal
war dann bald leer. Zeugenaussage W (Seite 12 der
Verhandlungsschrift): Ich war im Übrigen bis zuletzt anwesend, um
2.00 Uhr waren noch ein paar Gäste da, vermutlich 6-7 vorne an der
Bar. Es gab dann einen Vorfall mit zwei Gendarmeriebeamten, die um
dreiviertel 2 Uhr - auf Nachfrage gebe ich an, es kann auch 10 vor
2.00 Uhr gewesen sein, sicher vor 2.00 Uhr, wobei ich aber nicht
auf die Uhr geschaut habe - ins Lokal kamen. Ein Beamter wollte
eine Jugendschutzkontrolle machen und sagte auch Wer nicht in fünf
Minuten weg ist, bekommt eine Anzeige. Er hat auch zwei Personen
mit Gewalt aus dem Lokal entfernt, ... Zeugenaussage RI F (Seite
14f der Verhandlungsschrift): Es ging zunächst darum, einen
Verdächtigen auszumitteln und zwar einen von der Security, der
jemanden aus dem Lokal geschmissen hatte. G und ich gingen daher
zur Eingangstür, fanden sie aber versperrt und mit einem Schild
versehen, das auf eine private Gesellschaft hinwies. Anfangs
gingen wir nicht gleich hinein. Der Security-Mann kam heraus - ich
glaube es handelte sich nur um einen Mann. Auch der
Berufungswerber kam dann zur Tür. Kollege G wollte eine
Jugendschutzkontrolle machen - dies etwa 10 Minuten nach unserem
Eintreffen. Ich glaube es war schon nach 2.00 Uhr. Als wir ins
Lokal gelangten, ging ich in den rechts gelegenen Raum und
kontrollierte dort 5-6 jüngere Leute. G stand derweil an der Theke
und machte vermutlich auch Kontrollen. ... Im Thekenraum saßen im
Übrigen am Tisch rechts vom Eingang einige Burschen, die nach
Aufforderung das Lokal verließen. Mein Kollege forderte die noch
verbliebenden Gäste auf, das Lokal zu verlassen, sie folgten aber
nur zögerlich ... Wir hielten uns 10-20 Minuten im Lokal auf, als
wir es verließen, war es sicher nach 2.00 Uhr. Es saß dann noch ein Gast am Barhocker und auch ein Angestellter war noch da. Vor allem der Zeuge P sagte in aller Offenheit, es habe seitens des Lokals eine Aufforderung an die Gäste, es bis 02.00 Uhr zu verlassen, nicht gegeben. Im Übrigen ergibt sich aus so gut wie allen Aussagen, dass nach 02.00 Uhr noch ca. 10 bis 15 Gäste anwesend waren. Zu Punkt 4.): Laut den Ausführungen auf Seite 6 der Anzeige des Gendarmeriepostens M vom 20.01.2003 wurde die Schließung des Lokals durch die Gendarmeriebeamten gegen 02.10 Uhr angekündigt. Gleich darauf forderte der Berufungswerber laut Anzeige seine Gäste auf: Bleibt im Lokal, ich schließe nicht, sie können das Lokal nicht schließen und euch nicht hinausschmeißen. Danach hat er laut Anzeige nach Aufforderung, das Verhalten einzustellen und die alkoholisierten Gäste nicht gegen die Beamten aufzuhetzen, die lautstarke Äußerung von sich gegeben: Bleibt hier, wir haben eine geschlossene Gesellschaft. Aussage des Berufungswerbers (Seite 4 der Verhandlungsschrift): Zu Punkt 4.) gefragt, ob es stimmt, dass ich die Gäste trotz gegenteiliger Anweisung durch die Gendarmeriebeamten zum Verbleiben im Lokal aufforderte: Dies stimmt nicht, ich sagte ihnen nur, sie dürfen noch austrinken und sollen dann gehen. Ich wusste bereits vorher, dass Insp. G Dienst hat und kommen werde. Er kam ungefähr 10 Minuten vor 2.00 Uhr ins Lokal und trat den Gästen gegenüber gleich forsch und einschüchternd auf. Der letzte Gast ging schließlich 10 Minuten nach 2.00 Uhr. Aussage K (Seite 7 der Verhandlungsschrift): Gefragt, ob der Berufungswerber die Gäste aufforderte, entgegen der Anweisung des Gendarmeriebeamten, im Lokal zu bleiben, kann ich mich daran nicht erinnern. Aussage P (Seite 8f der Verhandlungsschrift): Gefragt, ob der Berufungswerber etwas Gegenteiliges zu den Gästen sagte, nämlich, dass sie ohne Weiteres bleiben können oder sollen: Da habe ich nichts mitgekriegt. Ein Teil der Gäste ging vor 2.00 Uhr, ein Teil nach 2.00 Uhr.... Ich weiß auch nicht, was der Berufungswerber währenddessen machte und kann auch nicht sagen, ob es zwischen ihm und den Beamten einen Disput gegeben hat. Zeugenaussage M (Seite 11 der Verhandlungsschrift): Ich glaube, dass der Berufungswerber bei diesen Vorgängen dabei war. Gefragt, ob er zu den Gästen etwas gesagt hat: Er hat nicht viel gesagt. Gefragt, ob er sie zum Bleiben aufforderte: Ich weiß nicht, was er sagte, gar nichts. Die Gäste sind dann ohnedies gegangen. Zeugenaussage W (Seite 12f der Verhandlungsschrift): Er hat auch zwei Personen mit Gewalt aus dem Lokal entfernt, dies in Gegenwart des Berufungswerbers. Dieser verhielt sich aber ruhig. Er hat nicht viel gesagt, Näheres kann ich nicht angeben. Mir wird vorgehalten, es gäbe Beweismittel, wonach der Berufungswerber die Gäste mehrmals laut aufgefordert habe, entgegen der Anweisung des Gendarmeriebeamten, im Lokal zu bleiben: Ich kann dazu nichts sagen. Zeugenaussage RI F (Seite 15 der Verhandlungsschrift): Ich ging dann zu ihm zurück. Ich nahm wahr, dass mein Kollege die Musik leiser stellen ließ und auch auf die Einhaltung der Sperrstunde hinwirkte. ... Mein Kollege forderte die noch verbliebenen Gäste auf, das Lokal zu verlassen, sie folgten aber nur zögerlich. Die meisten Gäste - wenn nicht alle - waren stark alkoholisiert. Die Amtshandlung hat sich hingezogen. Der Berufungswerber war im Raum anwesend und wirkte darauf hin, dass die Gäste der Aufforderung, das Lokal zu verlassen, nicht Folge leisten brauchen, weil es eine geschlossene Veranstaltung sei. Gefragt, ob Kollege G den Berufungswerber in der einen oder anderen Weise aufforderte, dies zu unterlassen: In irgendeiner Form sicher, er hat sicher gesagt, dass der Berufungswerber sein Verhalten einstellen soll. Während in der Anzeige wiederholte Äußerungen des Berufungswerbers zitiert sind, die Gäste zum Bleiben aufgefordert zu haben, ergibt sich aus der Zeugenaussage des RI F, dass der Berufungswerber darauf hinwirkte, der Aufforderung, das Lokal zu verlassen, nicht Folge zu leisten und dass RI G dem mit der Aufforderung entgegentrat, dieses Verhalten einzustellen. Alle übrigen Zeugen haben eine Aufforderung des Berufungswerbers, sich dem Gendarmerieinspektor entgegenzustellen, nicht wahrgenommen, es gibt aber keine Aussage, dass der Berufungswerber solche Äußerungen nicht gemacht habe. Ob der Zeuge W, der den Security-Dienst für den Berufungswerber für kurze Zeit nur aus Gefälligkeit machte, auch nur aus Gefälligkeit zu dem Vorhalt nichts sagen konnte, der Berufungswerber habe die Gäste zum Bleiben aufgefordert, kann dahingestellt bleiben. Es kann aber auf das Naheverhältnis der Zeugen K und der beiden Sicherheitsleute zum Berufungswerber zurückgeführt werden, wenn sie sich zu einer diesbezüglichen Aufforderung des Berufungswerbers nicht äußern konnten oder wollten. Da es dezidierte, gegenteilige Aussagen, wie bereits erwähnt, gibt, ist - durch diese Aussage und die Anzeige - erwiesen, dass der Berufungswerber seine Gäste laut aufforderte, sich der Anweisung des GI G, das Lokal zu verlassen, zu widersetzen, es steht aber auch fest, dass ihn GI F mehrmals aufforderte, die Störung der Amtshandlung zu unterlassen. Die Vernehmung der geladenen, aber nicht erschienenen Zeugen S S, P und GI G erscheint vernachlässigbar zu sein, da der Sachverhalt durch die übrigen Beweismittel in ausreichendem Maß geklärt wurde.
Rechtliche Beurteilung:
Punkt 1.):
Nach § 5 Abs 1 Z 1 Stmk. JSchG ist Jugendlichen bis zum vollendeten
16. Lebensjahr der Aufenthalt
(u.a.) in Gastbetrieben von 05.00 Uhr bis 23.00 Uhr erlaubt, sofern er von keiner Aufsichtsperson begleitet ist. S war am 03.11.2002 15 Jahre alt und durfte sich daher bis 23.00 Uhr im Gastbetrieb des Berufungswerbers aufhalten. Wie bei der Beweiswürdigung angeführt, ließ sich nicht mit ausreichender Sicherheit klären, ob S noch nach 23.00 Uhr im Betrieb des Berufungswerbers anwesend war, da selbst die Anzeige von einer Tatzeit von 23.00 Uhr spricht. Danach wäre der Aufenthalt noch legal gewesen. Im Zweifel ist der Berufung Folge zu geben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.
Punkt 2.):
§ 1 (Sperrstunde) der Sperrzeitenverordnung 1998, LGBl Nr. 92/1998:
(1) Für die nachgenannten Betriebsarten der Gastgewerbe wird die Sperrstunde wie folgt festgelegt:
Betriebsart:
a) Bar, Kaffeehaus, Cafe, Discothek, Nachtclub ... Sperrstunde:
05.00 Uhr
b) alle übrigen Betriebsarten der Gastgewerbe ... Sperrstunde:
02.00 Uhr
(2) - (4) ...
§ 113 Gewerbeordnung 1994 (Sperrstunde und Aufsperrstunde):
(7) Die Gastgewerbetreibenden haben die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der
festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Das Restaurant-Cafe des Berufungswerbers fällt unter übrige Betriebsarten im Sinne des § 1 Abs 1 lit b der Sperrstundenverordnung, dh es galt für den Betrieb die Sperrstunde 02.00 Uhr. Der Berufungswerber hat am 11.01.2003 zwar die Eingangstür zu seinem Lokal vor Eintritt der Sperrstunde verschlossen, die noch im Lokal anwesenden 10 bis 15 Gäste aber nicht nur nicht aufmerksam gemacht, dass sie das Lokal rechtzeitig verlassen müssen, sondern hat sie, als die Gendarmeriebeamten um 02.00 Uhr einschritten, sogar ausdrücklich zum Bleiben aufgefordert. Es liegt daher ein Verstoß gegen § 113 Abs 7 GewO iVm § 1 Abs 1 lit b Sperrzeitenverordnung 1998 vor.
Zu Punkt 3.):
Diesbezüglich genügt es darauf hinzuweisen, dass für den Betrieb des Berufungswerbers eine Betriebsanlagengenehmigung vorliegt und ein allfälliger ungebührlicher Betriebslärm einen Verstoß gegen die Gewerbeordnung bildet. Der Straftatbestand der ungebührlichen störenden Lärmerregung nach § 1 zweiter Halbsatz Stmk. LGBl Nr. 158/75 hingegen ist ein bloßer Auffangtatbestand, der nur anzuwenden ist, wenn keine besondere sonstige Regelung besteht (VfGH 08.10.1985, Slg. 10614). Es kann daher auf sich beruhen, ob der Berufungswerber gegen eine Auflage des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides verstoßen hat oder eine Änderung an der Betriebsanlage vorgenommen hat, ohne die nötige Bewilligung einzuholen - eine Bestrafung nach § 1 LGBl Nr. 158/75 ist hier auf jeden Fall verfehlt. Da somit der Berufungswerber die Tat nicht begangen hat, ist der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis aufzuheben.
Zu Punkt 4.):
Die erste Instanz sah in dem von ihr umschriebenen
Sachverhalt eine Verletzung des § 81 Abs 1 SPG. Dieser lautet in
der zur Tatzeit geltenden Fassung:
Wer durch besonders rücksichtsloses Verhalten die öffentliche Ordnung
ungerechtfertigt stört, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 218,00 Euro zu bestrafen. Anstelle einer Geldstrafe kann bei Vorliegen erschwerender Umstände eine Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen, verhängt werden.
§ 82 SPG ist überschrieben mit aggressives Verhalten gegenüber Organen der öffentlichen Aufsicht oder gegenüber Militärwachen, er lautet wie folgt:
(1)Wer sich trotz vorausgegangener Abmahnung gegenüber einem Organ der öffentlichen Aufsicht oder gegenüber einer Militärwache, während diese ihre gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen, aggressiv verhält und dadurch eine Amtshandlung behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu ? 218,00 zu bestrafen. Anstelle einer Geldstrafe kann bei Vorliegen erschwerender Umstände eine Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im
Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen, verhängt werden. (2)Eine Bestrafung nach Abs 1 schließt eine Bestrafung wegen derselben Tat nach § 81 aus.
GI G, der die Amtshandlung leitete, und RI F führten im Betrieb des Berufungswerbers am 11.01.2003 zwischen 02.00 Uhr und 02.30 Uhr eine Kontrolle nach dem JSchG und der Sperrzeitenverordnung durch, dh es waren hier Organe der öffentlichen Aufsicht bei der Wahrnehmung ihrer
gesetzlichen Aufgaben begriffen. Als GI G die nach der Sperrstunde noch anwesenden Gäste zum Verlassen des Lokales aufforderte, stellte sich dem der Berufungswerber entgegen, indem er seinerseits die Gäste laut zum Bleiben aufforderte und dies, nachdem er von GI G aufgefordert worden war, sein störendes Verhalten einzustellen, wiederholte. In der Aufforderung des GI G an den Berufungswerber, das störende Verhalten einzustellen, liegt das Tatbestandsmerkmal der Abmahnung, der Gebrauch des Wortes Abmahnung ist dabei nicht erforderlich. Das aggressive Verhalten des Berufungswerbers ist in dessen lauter Aufforderung an die Gäste, zu bleiben, als verwirklicht anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass dadurch vor allem die Durchsetzung der Sperrstunde erschwert bzw. verzögert wurde. Der Ansicht des Vertreters des Berufungswerbers im Schlusswort, es habe eine unkorrekte Amtshandlung vorgelegen, sodass eine Behinderung gar nicht denkmöglich sei, ist entgegen zu halten, dass ein exzessiv unsachliches, vorausgegangenes Verhalten des Beamten GI G nicht zu erkennen ist, auch, wenn sein Einschreiten von einigen Zeugen als resch bzw. komisch bzw. nicht korrekt bezeichnet wurde, denn unter Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben ist die Rechtmäßigkeit im formellen Sinn zu verstehen.
Da die erste Instanz die Tat unzutreffend dem § 81 Abs 1 SPG unterstellte, war die verletzte Bestimmung richtig
zu stellen. Dies war möglich und zulässig, da die Tatumschreibung dem § 82 Abs 1 SPG entspricht.
Zufolge der Subsidiaritätsklausel des § 82 Abs 2 SPG ist eine
zusätzliche
Bestrafung nach § 81 Abs 1 SPG ausgeschlossen.
Strafbemessung:
Punkt 2.):
Nach § 368 Z 9 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit
einer Geldstrafe bis zu ? 1.090,00 zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 152 oder der
aufgrund des § 152 erlassenen
Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält.
Punkt 4.):
Die relevante Strafbestimmung des § 82 Abs 1 SPG mit einer Strafdrohung bis zu ?
218,00 wurde bereits zitiert.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient
und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach
sich
gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Strafbemessung der ersten Instanz ist dahin zu ergänzen, dass der
Berufungswerber ein monatliches Nettoeinkommen von ca. ? 1.090,00 hat, für einen Sohn sorgepflichtig ist, an Vermögen die Betriebseinrichtung seines Restaurant-Cafe besitzt und finanzielle Belastungen inForm eines offenen Kredites in Höhe von ? 25.000,00 zu tragen hat. Erschwerende und mildernde Umstände sind nicht zu erkennen. Da die Strafen mit ? 72,00 jeweils tief angesetzt wurden und keine Umstände vorliegen, die eine weitere Herabsetzung rechtfertigen würden, waren die Strafen zu bestätigen. Der Spruch des Straferkenntnisses war im Sachverhalt neu zu fassen, im Punkt 4.) war auch die verletzte Rechtsvorschrift richtig zu stellen.
Der Berufung war somit in den Punkten 1.) und 3.) Folge zu geben, in den Punkten 2.) und 4.) ist sie abzuweisen.
