Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Osinger in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 20.9.2004 auf Grund der Berufung von Herrn Wolfgang K gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. u. 7. Bezirk, vom 30.6.2004, Zl. MBA 6/7 - S 7323/04, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 112 Abs 4 GewO 1994 entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 60,00 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt wird. Dementsprechend wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 VStG auf 6,00 Euro herabgesetzt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe. Im Übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Der Berufungswerber ist als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gewerbeinhaberin Gergana M wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen über das sogenannte ?Jugendgetränk" bestraft worden.
Das Straferkenntnis lautet wie folgt:
"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 370 Abs2 GewO 1994) der Gewerbetreibenden, Frau M Gergana zu verantworten, daß die Gewerbeinhaberin am 03.06.2004 im Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Espressos in Wien, A-gasse, insofern der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, mindestens zwei Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke zu einem nicht höheren Preis als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk (ausgenommen Obstwein) auszuschenken, als das billigste alkoholfreie Getränk (Mineral 4 EUR pro Liter; 0,25l: 1 EUR) und das zweitbilligste alkoholfreie Getränk (Almdudler 7,6 EUR pro Liter; 0,25 l: 1,9 EUR) ausgeschenkt wurden, obwohl das am billigsten angebotene kalte Getränk, nämlich Bier 4,8 EUR (0,5 l: 2,4 EUR) pro Liter angeboten wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 in Verbindung mit § 112 Abs 4 GewO 1994
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende
Strafe verhängt:
Geldstrafe von EUR 84,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden, gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 8,40 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 92,40. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Gesamtsumme daher EUR 92,40"
Mit Berufung wird eingewendet, bei der Kontrolle sei ein an der Wand hängender ?Zettel" mit den drei nichtalkoholischen Jugendgetränken übersehen worden. Von diesen drei nichtalkoholischen kalten Getränken seien zwei billiger als das billigste alkoholische kalte Getränk Bier (Literpreis 4,80 Euro), nämlich Sodawasser (Literpreis 4,40 Euro) und Milch (Literpreis 4,00 Euro).
In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 20.9.2004, zu der der Berufungswerber nicht erschienen ist, die Anzeigerin vom Wr. Marktamt, Frau Dipl.-Päd. Karin L als Zeugin vernommen worden.
Sie hat folgende Aussage gemacht:
Ich bin seit Oktober 2000 beim Marktamt beschäftigt. Das Lokal in der A-gasse habe ich schon öfter kontrolliert. Ich bin 1
bis 2 Mal im Jahr dort. Die Kontrolle vom 3.6.2004 war die bisher Vorletzte. Bei dem Lokal gibt es häufig Beschwerden wegen der offenen Eingangstür und geht es bei den meisten Kontrollen nur darum. Im Juni ging es nicht darum, sondern um den Geschäftsführer. Daneben habe ich aber auch anderes kontrolliert, u. a. die Bestimmungen über die sogenannten Jugendgetränke. Da schaue ich auf die Getränkekarte. Meist ist Bier das billigste alkoholische Getränk, Soda und Soda-zitron die billigsten nichtalkoholischen Getränke. Ich bespreche das Ganze auch mit den Lokalverantwortlichen durch und war das in diesem Fall die mir schon von einigen vorherigen Kontrollen bekannte Kellnerin Gergana M. Ich kann mich an das Gespräch noch erinnern. Auf der Getränkekarte fehlten großteils die Mengenangaben und musste ich mit ihr darüber sprechen. Meine Anzeige habe ich mir vor der Verhandlung nicht angeschaut. Soweit ich mich heute noch erinnern kann, war das billigste alkoholische Getränk Bier, das billigste nichtalkoholische Getränk Soda. Soda war wohl billiger als Bier. Das zweite billigere nichtalkoholische Getränk hat gefehlt.
Ich
habe die Kellnerin nach den Preisen gefragt und hat sie mir dann eine Liste in die Hand gedrückt. Über Vorhalt der Fotos Aktenseite 12: An diese Zettel kann ich mich nicht erinnern. Die waren damals nicht dort. Außerdem habe ich damals die Kellnerin gefragt, und hat sie mir nichts von drei besonderen Jugendgetränken erzählt. Über Vorhalt der Getränkeliste Aktenseite 13: Die Liste, die ich damals eingesehen habe, hat zwar ähnlich ausgesehen, war aber nicht die selbe wie die mit Berufung vorgelegte. Ich bin mir sicher, dass bei der damaligen Liste die Jugendgetränke nicht besonders hervorgehoben waren. Das wäre mir sicher aufgefallen und bis heute in Erinnerung geblieben. Außerdem stimmen die Preise auf dieser Liste nicht mit den Angaben in der Berufung überein. Ich habe als Literpreis für Mineral 4,00 Euro erhoben, lt. Berufung würde das Sodawasser 4,40 Euro kosten. Auf der vorgelegten Preisliste ist Soda mit 4,00 Euro ausgewiesen. Das Lokal ist eine kleine Bar und gibt es dort vor allem Stammgäste. Dass die Milch trinken, kann ich mir nicht vorstellen.
Daraufhin ist der aus dem Spruch ersichtliche Bescheid zunächst
mündlich verkündet worden.
Es steht fest:
Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gewerbeinhaberin Gergana M für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Espressos in Wien, A-gasse. Dort wurde am 3.6.2004 nur eine Sorte eines kalten nichtalkoholischen Getränkes, nämlich Mineralwasser (Literpreis 4,00 Euro), zu einem nicht höheren Preis ausgeschänkt als das billigste kalte alkoholische Getränk Bier (Literpreis 4,80 Euro).
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der schlüssigen Zeugenaussage der im Verfahren angehörten Marktamtsbeamtin, die einen sehr gewissenhaften Eindruck hinterließ. Ihre Aussage stimmt mit ihrer kurz nach dem Vorfall verfassten Anzeige überein, ohne dass sie sich diese laut eigener Angabe in der Zwischenzeit noch einmal durchgelesen hätte. Der Vorfall liegt ja auch nur 3 Monate zurück. Die Anzeigerin kennt sowohl das Lokal als auch die ?Kellnerin" (in Wahrheit Gewerbeinhaberin) Gergana M. Mit dieser hat sie bei der Kontrolle vom 3.6.2004 die ihr vorgelegte Getränkeliste darauf durchgesehen, ob nichtalkoholische kalte Getränke zu einem nicht höheren Preis ausgeschänkt werden als kalte alkoholische Getränke. Das Ergebnis dieser Besprechung ist die nunmehr dem Berufungswerber als verantwortlichem gewerberechtlichem Geschäftsführer angelastete Übertretung.
Soweit dieser in seinem Rechtsmittel einwendet, es wäre ohnedies ein zweites kaltes nichtalkoholisches Getränk billiger angeboten worden als Bier, nämlich Milch (Literpreis 4,00 Euro), hat sich für die Richtigkeit dieser Behauptung kein ausreichender Anhaltspunkt ergeben. Der Berufungswerber war im Kontrollzeitpunkt gar nicht im Lokal. Wenn er auf einen an der Lokalwand angebrachten ?Zettel" mit den 3 ?Jugendgetränken" hinweist, hat die Zeugin glaubwürdig schildern können, dass ihr ein solcher Zettel nicht entgangen wäre und im Kontrollzeitpunkt tatsächlich nicht ausgehängt war. Die mit Berufung ebenfalls vorgelegte Getränkeliste, worin unter der Überschrift ?Jugendgetränke" Sodawasser, Soda-Zitrone und Milch ausgepreist sind (Sodawasser und Milch billiger als Bier), konnte die Zeugin ebenfalls überzeugend angeben, dass ihr diese hervorgehobenen Jugendgetränke sicher nicht entgangen wären. Außerdem stimmen die Preise in der vorgelegten Getränkeliste mit den in der Berufung behauptenen Preisen nicht überein (Sodawasser wird in der Getränkeliste mit 4,00 Euro je Liter, in der Berufung mit 4,40 Euro je Liter angegeben). Dem Einwand des Berufungswerbers war somit kein Glauben zu schenken und der obige Sachverhalt fest zu stellen.
Es wurde erwogen:
Gemäß § 368 GewO 1994 in der im Tatzeitpunkt gültigen Fassung BGBl. I Nr. 111/2002 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090,-- Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 112 Abs 4 GewO 1994 sind Gastgewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, verpflichtet, auf Verlangen auch kalte nichtalkoholische Getränke auszuschenken. Weiters sind sie verpflichtet, mindestens zwei Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke zu einem nicht höheren Preis auszuschenken als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk (ausgenommen Obstwein) und diese besonders zu kennzeichnen. Der Preisvergleich hat jeweils auf der Grundlage des hochgerechneten Preises für einen Liter der betreffenden Getränke zu erfolgen.
Die Bestimmung des § 112 Abs 4 GewO 1994 in der im Tatzeitpunkt gültigen Fassung BGBl. I Nr. 111/2002 verpflichtet alle Gastgewerbetreibenden, die alkoholische Getränke ausschenken, zwei Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke (die sogenannten ?Jugendgetränke") zu einem nicht höheren Preis auszuschenken, als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk (ausgenommen Obstwein).
Beruft sich ein Bestrafter im Verwaltungsstrafverfahren nach § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall GewO 1994 zum Beweis des Ausschanks von ?Jugendgetränken" nur auf eine (auch) diesbezüglich vorhandene, laut Anzeige jedoch fehlende Preisauszeichnung, ohne dass sich diese Behauptung erhärten würde, können weitere Erhebungen zu einem nicht ausgezeichneten Ausschank von ?Jugendgetränken" im Allgemeinen unterbleiben, trifft einen Gastgewerbetreibenden, der einen gesetzmäßigen Ausschank von ?Jugendgetränken" entgegen den in seinem Lokal aufliegenden bzw. angebrachten Preisverzeichnissen behauptet, doch eine besondere Mitwirkungspflicht.
Das Vorbringen des Berufungswerbers lässt nicht erkennen, warum ihm die Einhaltung der verletzten gesetzlichen Vorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sein sollte. Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen ist ihm daher als Fahrlässigkeit zuzurechnen.
Zur Strafbemessung:
Die Bestimmung des § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall GewO 1994 über das Anbieten von sogenannten ?Jugendgetränken" in Lokalen, die auch alkoholische Getränke ausschenken, bezweckt, dass jene - insbesondere jugendlichen - Gäste, die das Lokal nicht speziell zum Konsum von alkoholischen Getränken aufsuchen, hiezu auch nicht etwa bereits infolge der dort verlangten Preise genötigt sind. Zu berücksichtigen ist hier allerdings, dass im Gastgewerbebetrieb, für den der Berufungswerber Verantwortung trug, die Bestimmung des § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall GewO 1994 nur teilweise, nämlich durch den Ausschank nur einer Sorte eines kalten nichtalkoholischen Getränkes zu einem nicht höheren Preis als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk nicht erfüllt worden ist.
Umstände, die auf eine besonders geringe Sorgfaltswidrigkeit des Berufungswerbers hindeuten würden, liegen nicht vor. Es sind daher weder der Unrechts- noch der Schuldgehalt der Übertretung geringfügig.
Der Berufungswerber ist im Tatzeitpunkt bereits mehrfach, jedoch nicht einschlägig vorgemerkt, gewesen. Auch sonst haben sich keine Erschwerungs- oder Milderungsgründe ergeben.
Vor dem Hintergrund der zumindest teilweisen Einhaltung der angelasteten Bestimmung des § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall GewO 1994 und der bei gewerberechtlichen Geschäftsführern im Allgemeinen nicht besonders günstigen finanziellen Verhältnisse, konnte die Strafe geringfügig auf das spruchgemäße Ausmaß herabgesetzt werden. Eine weitere Strafherabsetzung kam schon im Hinblick auf generalpräventive Umstände nicht in Betracht.
