TE Vwgh Erkenntnis 2001/12/20 98/08/0208

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der G Fleischfeinzerlegung GmbH in G, vertreten durch Mag. Josef Hofinger, Rechtsanwalt in 4710 Grieskirchen, Rossmarkt 2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. Mai 1998, Zlen. SV(SanR)-410 057/1-1998-Tr/Ma und SV(SanR)- 410 111/1-1998-Tr/Ma, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4010 Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-

- (EUR 331,75) binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über Einsprüche gegen die Beitragsbescheide der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 17. Oktober 1995, Zl. 239-0164/1/B, und vom 19. September 1996, Zl. 242-0566/5/B, entschieden. Zu der den Bescheid vom 17. Oktober 1995 betreffenden Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis vom 3. Juni 1997, Zl. 97/08/0002, verwiesen.

Mit dem Bescheid vom 19. September 1996 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die beschwerdeführende Gesellschaft zur Zahlung folgender Beträge für näher genannte Zeiträume in den Jahren 1995 und 1996: S 69.079,50 allgemeine Beiträge und S 57.615,80 Sonderbeiträge für vier von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Pflichtversicherung gemeldete Dienstnehmer sowie S 7,102.805,41 allgemeine Beiträge und S 292.025,-- Beitragszuschlag (in Summe S 7,521.525,71) für weitere auf der Basis von "Werkverträgen" für die beschwerdeführende Gesellschaft tätige Personen. Die Begründung entsprach im Wesentlichen jener des Bescheides vom 17. Oktober 1995.

Dem gegen den Bescheid vom 19. September 1996 erhobenen Einspruch ist eine umfangreiche Stellungnahme eines deutschen Rechtsanwaltes "zum Einsatz deutscher Zerleger durch die (beschwerdeführende Gesellschaft) auf Werkvertragsbasis" beigefügt, die den im Einspruch vertretenen Standpunkt untermauern will, es handle sich bei den für die beschwerdeführende Gesellschaft tätigen Personen nicht um versicherungspflichtige Dienstnehmer.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Einspruch gegen den Bescheid vom 19. September 1996 im Umfang von S 126.695,30 an nachverrechneten Beiträgen ("als unbegründet") zurück und bestätigte im Übrigen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse. In der selben Bescheidausfertigung entschied die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren über den Einspruch gegen den Bescheid vom 17. Oktober 1995 dahin, dass sie den letztgenannten Bescheid hinsichtlich der Beitragsnachverrechnung im Umfang von S 6,209.282,90 und des Beitragszuschlages von S 187.200,-- bestätigte.

Nach einer gerafften Wiedergabe des Verwaltungsverfahrens und der Darstellung von Auszügen des erwähnten verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses sowie grundlegender fallbezogener rechtlicher Überlegungen fährt die belangte Behörde unter anderem wie folgt fort (Unterstreichungen im Original, Abkürzungen von Namen nicht im Original):

"Zunächst wird im fortgesetzten Verfahren - im Sinne der Ausführungen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichthofes vom 3.6.1997, Zl. 97/08/0002, - ausgeführt, daß

1. neben Österreichern auch Deutsche, Franzosen und Iren im Nachverrechnungszeitraum in Österreich von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) beschäftigt wurden. Schon aufgrund der geographischen Distanz ist es unvorstellbar, dass diese gleichzeitig in ihren Heimatländern und in Österreich als Fleischzerleger tätig gewesen sein könnten.

Die vorgelegten Bestätigungen bezüglich der Abrechnung und Versteuerungen führen nicht aus, auf welchen Zeitraum sich diese beziehen, betreffen ausschließlich die Subunternehmertätigkeit bei der Firma E & U W. Fleischbearbeitung in B. (BRD) und haben somit im vorliegenden Verfahren der (beschwerdeführenden Gesellschaft) in G. (Österreich) keinerlei Beweiskraft.

2. Nach den Ausführungen der (beschwerdeführenden Gesellschaft) selbst unterscheiden sich die Arbeitsleistungen der österreichischen Fleischzerleger nicht von jenen der deutschen, somit auch nicht von jenen der Franzosen und Iren. Auf welche Weise Fleischzerlegung in Deutschland oder anderen EU-Mitgliedstaaten erledigt wird, ist zur Lösung der gegenständlichen Frage unmaßgeblich; aus der Antwort ist zu schließen, dass das einzige Unterscheidungsmerkmal die Staatsbürgerschaft ist und darüber hinaus die tatsächlichen Verhältnisse gleich waren. Die Staatsangehörigkeit allein ist jedenfalls im Sinne der Rechtsprechung zu § 4 Abs. 2 ASVG kein unterscheidungskräftiges Merkmal. Da - wie die (beschwerdeführende Gesellschaft) selbst angibt - im Grunde keinerlei Unterscheidungsmerkmal besteht, erübrigt sich auch eine - wie vom Verwaltungsgerichtshof verlangte - Erstellung von Fallgruppen nach Staatsangehörigkeit.

3. Die von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) im Schreiben vom 15.9.1997 unter Pkt. 3 aufgestellten Behauptungen stehen im Widerspruch mit den Sachverhaltserhebungen. In der Gruppe der Dienstnehmer gab es lediglich sogenannte Partieführer (Gruppenleiter). Die unter 3b getätigte Aussage widerspricht den Ausführungen des Herrn W. selbst ... Demnach wurde für jeden Beschäftigten nur ein 'Werkvertrag' unabhängig von der Zahl der Einzelaufträge geschlossen. Diese Vorgangsweise widerspricht dem Wesen von Werkverträgen und ist ein klarer Hinweis auf den tatsächlichen Bestand von Dauerschuldverhältnissen. Wenn nun in den gegenständlichen Fällen ein Beschäftigter einen Einzelauftrag erhält (da schriftliche derartige Verträge nicht vorgelegt wurden, kann es sich nur um mündliche handeln) kann ein solcher nur als eine arbeitsbezogene Weisung im Rahmen des vereinbarten Dauerschuldverhältnisses gewertet werden, welche die Willensfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausschließt. ...

Im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.6.1997 wird u.a. ausgeführt, dass die drei rechtskräftigen Fälle (B., M., U.) keineswegs völlig gleichgelagert gewesen seien und es hätten aus den drei entschiedenen Fällen die verallgemeinerungsfähigen Sachverhaltselemente herausgearbeitet und Fallgruppen gebildet werden müssen. Hiezu ist auszuführen, dass die Fälle tatsächlich doch gleichgelagert sind. Die auf 'Werkvertragsbasis' beschäftigten Fleischzerleger haben in Gruppen gearbeitet, die zum Teil aus sogenannten Werkvertragsnehmern, zum Teil aus Personen, die die (beschwerdeführende Gesellschaft) selbst als Dienstnehmer zur Pflichtversicherung gemeldet hat, bestanden ... Es ist nicht vorstellbar, daß Gruppenarbeit tatsächlich funktionieren könnte, wenn sie zum Teil aus Dienstnehmern, zum Teil aus Werkvertragsnehmern bestünde. Dies war auch nicht der Fall, weil der Geschäftsführer, Herr W., selbst als einzigen Unterschied dieser beiden Gruppen die Willensfreiheit in

der Vertragsbezeichnung sah ... Wie der Verwaltungsgerichtshof

aber in ständiger Rechtsprechung ausführt ... steht kein

isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge 'Arbeitsverhältnis' bzw. 'versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis' dahin zu, diese ungeachtet der tatsächlichen Vertragsgestaltung ausschließen zu dürfen. Damit erübrigt sich die Erstellung von Fallgruppen, da die Tätigkeit der Beschäftigten gleich war.

Ein detailliertes Eingehen auf den umfangreichen Einspruch der (beschwerdeführenden Gesellschaft) kann unterbleiben, da der Einspruch überwiegend aus einer auf deutsche Rechtsverhältnisse basierenden Stellungnahme eines deutschen Rechtsanwaltes ohne Bezug zu den konkret erhobenen tatsächlichen Verhältnissen und zur österreichischen Rechtslage besteht und keinen Rückschluss auf die Fallbezogenheit zulässt.

Zum Beschäftigungsbild der an sich gleichartig für die (beschwerdeführende Gesellschaft) tätigen Personen wird folgendes ausgeführt:

Die (beschwerdeführende Gesellschaft) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 25.3.1992 ... gegründet ... Die (beschwerdeführende Gesellschaft) ist ein Dienstleistungsunternehmen für die Fleischindustrie und bietet Schlachtungen, Zerlegungen, Standort und Spezialzuschnitte an und verfügt über keinen eigenen Betrieb.

     Die (beschwerdeführende Gesellschaft) schließt als

Aufragnehmer mit fleischverarbeitenden Betrieben ... Werkverträge

ab, wobei das Auftragsvolumen und der Termin der Fertigstellung

vereinbart werden ... Dem Aufraggeber ist dabei egal, mit welchen

und mit wie vielen Beschäftigten die (beschwerdeführende

Gesellschaft) den Auftrag im Betrieb des Auftraggebers ausübt ...

Die von den Beschäftigten der (beschwerdeführenden Gesellschaft)

vertraglich erledigten Arbeiten werden seitens der

(beschwerdeführende Gesellschaft) dem Auftraggeber nach Gewicht in

Rechnung gestellt ... Bei der Ausführung der Arbeitsleistung sind

die '(beschwerdeführende Gesellschaft)-Leute' nicht in den

Betriebsorganismus des Auftraggebers eingebunden ... Im Falle

mangelhafter Arbeitsleistung wird die (beschwerdeführende

Gesellschaft) verantwortlich gemacht und nicht die einzelnen

Arbeitnehmer ... Von den jeweiligen Auftraggebern erhalten die

'(beschwerdeführende Gesellschaft)-Leute' direkt keine

Geldleistungen ...

     Zur vertraglich vereinbarten Leistungserbringung gegenüber

den fleisch- verarbeitenden Betrieben bedient sich die

(beschwerdeführende Gesellschaft) einer Vielfalt von

Beschäftigten. Mit diesen werden je nach dem, welche Vertragsart

der Einzelne wünscht, entweder Dienst- oder Werkverträge

abgeschlossen ... Am tatsächlichen Ablauf der Arbeit ändert sich

dadurch nichts ... Die '(beschwerdeführende Gesellschaft)-Leute'

(gleich ob mit Dienstvertrag oder Werkvertrag tätigen) arbeiteten

gemeinsam in ein- und demselben Arbeitsbereich; es besteht weder

eine räumliche, fachliche oder zeitliche Trennung ... Vor Beginn

der Beginn der Beschäftigung wurde jeder gefragt, ob er als Selbstständiger oder Unselbstständiger arbeiten möchte, wobei die Selbstständigkeit bevorzugt wurde. Die Firma meldete jene Beschäftigten, mit denen sie eine 'Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer' geschlossen hat, als Verpacker, Fleischer, Fleischhauer oder Fleischhelfer zur Pflichtversicherung an. Jene Beschäftigten, von denen Gewerbeanmeldungen oder 'Fragebögen bei Betriebsanmeldung' sowie 'Werkverträge' und 'Subunternehmerwerkverträge' vorliegen, wurden von der (beschwerdeführende Gesellschaft) nicht zur Pflichtversicherung gemeldet.

... wird unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen mit den einzelnen Beschäftigten je nach deren Wunsch entweder ein als Dienstvertrag oder ein als Werkvertrag bezeichnetes Vertragsverhältnis geschlossen. Wird der 'Werkvertrag' gewählt, wird pro Beschäftigten unabhängig von der Zahl der Einzelaufträge nur ein Werkvertrag abgeschlossen. Diese Vorgangsweise steht im Widerspruch zu einem Zielschuldverhältnis (Werkvertrag), sondern ist ein Indiz für das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses. Der als Werkvertrag bezeichnete Vertrag enthält keine konkretisierte Leistung, sondern bloß eine generelle Vereinbarung, die Dienstleistung der Fleischzerteilung und Entknochung von Nutztierkörpern zu erbringen. Der zwischen der (beschwerdeführenden Gesellschaft) und den einzelnen Beschäftigten abgeschlossene Vertrag beinhaltet eine dem Wesen des Werkvertrages entgegenstehende Dauerschuldverpflichtung und wird somit zu Unrecht als solcher bezeichnet. Da die tatsächlichen Verhältnisse in Widerspruch mit den vertraglichen Verhältnissen stehen, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Versicherungspflicht an Hand der wahren Verhältnisse zu prüfen. Diese wahren Verhältnisse sind für alle Beschäftigten der (beschwerdeführenden Gesellschaft) gleich ... Die Beschäftigten mit einem 'Werkvertrag', einem 'Subunternehmervertrag', mit einer Gewerbeanmeldung waren ebenso in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die (beschwerdeführende Gesellschaft) tätig, wie jene, die von der beschwerdeführenden Gesellschaft selbst zur Pflichtversicherung gemeldet waren. Zum Beispiel wurde Herr G. H. von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) im Zeitraum vom 6.3.1995 bis 18.4.1995 zur Pflichtversicherung gemeldet, weiters liegt ein 'Werkvertrag' und ein 'Fragebogen bei Betriebsanmeldung' vom 18.4.1995 vor. Bis November 1995 stand Herr G. in vertraglicher Beziehung zur (beschwerdeführenden Gesellschaft). ...

Die Zuteilung des täglichen Arbeitsortes (des jeweiligen Auftraggebers) erfolgte auf Weisung des Partieführers der (beschwerdeführende Gesellschaft) bzw. des Geschäftsführers, Herrn W.. Dabei ist es möglich, vormittags z.B. bei der Firma G. und nachmittags bei der Firma H. eingesetzt zu werden ...

Bezüglich der Arbeitszeit besteht eine Bindung an die Betriebszeit des jeweiligen Auftraggebers ... Die tatsächlichen Arbeitsstunden sind je nach Arbeitsanfall variabel, arbeiteten die Beschäftigten schneller, waren sie früher fertig. In der Niederschrift vom 10.7.1995 bringen Beschäftigte zum Ausdruck, dass die tägliche Arbeitszeit der Weisung des Partieführers bzw. Herrn W. unterliegt. Laut Niederschrift vom 12.7.1996 wird die Arbeitszeit am Vortag mit einem Mitarbeiter der (beschwerdeführende Gesellschaft) festgelegt; eine freie Arbeitszeit ist nicht möglich ... Herr W. gab in seiner Niederschrift vom 12.12.1995 eine Arbeitszeit mit Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr, einer Pause von 8.30 bis 9.00 Uhr sowie von 12.30 bis 13.00 Uhr und einem Arbeitsende um 16.00 Uhr an. Weiters wurden Stundenaufzeichnungen und Rapportberichte geführte.

     Die eigentliche Arbeitsleistung besteht in der

Fleischzerteilung und Entknochung von Nutztieren ... Umfang und

Art der Tätigkeit werden durch den Partieführer der

(beschwerdeführenden Gesellschaft) bzw. durch Herrn W. vorgegeben

...; die von der beschwerdeführenden Gesellschaft als Dienstnehmer

gemeldeten Personen und die sogenannten Werkvertragsnehmer

arbeiteten in einer Gruppe zusammen im Akkord. .... Es gibt

Anweisungen in Form von Zerlegeplänen ..., außerdem besteht eine

Bindung an Wochenpläne ... Es ist somit von einer Weisung seitens

des Dienstgebers über das arbeitsbezogene Verhalten auszugehen.

     Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht wird in der

Niederschrift vom 1.8.1995 ausgeführt, dass die einvernommenen

Beschäftigten sich jederzeit durch eine andere Person vertreten

lassen könnten; Voraussetzung sei aber, daß diese über eine

Gewerbeberechtigung, einen Werkvertrag mit der

(beschwerdeführenden Gesellschaft) und eine

Sozialversicherungskarte verfügten; (es ist somit nur von einer

Vertretung untereinander auszugehen). Eine vorherige Bekanntgabe

dieser Vertretung sei erwünscht, eine Vertretung durch einen

Dritten ist ausgeschlossen ... Im Bericht vom 13.8.1995 wurde

vermerkt, daß Urlaube und Krankenstände gemeldet werden müssen ...

ist es den Beschäftigten nicht möglich, Weisungen über einzelne

Arbeiten sanktionslos abzulehnen oder sich durch andere Personen

vertreten zu lassen ... ist eine Vertretung nur in Absprache mit

einem Vertreter der (beschwerdeführenden Gesellschaft) möglich.

     Das Entgelt wurde von der Firma an den tatsächlich Tätigen

direkt ausbezahlt. Eine bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit

mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen

bedeuten keine generelle Vertretungsberechtigung ... Eine

generelle Vertretungsmöglichkeit im Sinne der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichtshofes liegt somit nicht vor.

     Es bestand auch Kontrolle der Tätigkeiten sowie Sanktionen

bei vertragswidrigem Handeln. ... kontrolliert der Partieführer

der (beschwerdeführenden Gesellschaft) die mängelfreie Erledigung

und ... droht bei Verstoß gegen die Arbeitsanweisung der Verlust

des Arbeitsplatzes.

Die Beschäftigten erhalten als Entgelt einen Stücklohn, der sich aus den Rapportberichten ergibt. Zum Einwand der (beschwerdeführenden Gesellschaft), dass ein haushoher Unterschied zwischen Werksvertragsentgelt, welches vereinbart ist, im Vergleich zum Nettoarbeitsbezug besteht, wird hingewiesen, dass die Art des Entgeltes und der Endgeltleistung in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Endgeltes für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG kein unterscheidungskräftiges Merkmal dafür ist, ob der Beschäftigte seine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit verrichtet. ....

Zu den Ausführungen im Einspruch wird in Ergänzung zu dem Vorhergesagten ausgeführt, dass im Sinne des § 1151 ABGB die vorliegenden als 'Werkverträge' bezeichneten Verträge rechtlich nicht als solche zu werten sind und der Bestand der Versicherungspflicht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten zu prüfen war.

Der Großteil der Hinweise im Einspruch ... ist insofern unwirksam, weil bei Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - unabhängig vom Willen der Vertragpartner - der Dienstgeber zur Meldung an den Sozialversicherungsträger verpflichtet ist und bei objektivem Feststehen der Dienstnehmereigenschaft dem Beschäftigten bestimmte gesetzliche Ansprüche (nach den zuständigen Kollektivverträgen sowie bestimmte Leistungen aus der Versicherungspflicht) zustehen und es hiebei irrelevant ist, ob diese Ansprüche vom Dienstnehmer beansprucht werden oder nicht."

Abschließend folgerte die belangte Behörde aus ihren Ausführungen, dass alle Beschäftigten der beschwerdeführenden Gesellschaft Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne seien und für die Dauer der Versicherung Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten wären. Zur Höhe der Beitragnachverrechnung hätte die beschwerdeführende Gesellschaft keine konkreten Einwände vorgebracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrer Gegenschrift - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Als Vorfrage der - in ihrem Ausmaß nicht bestrittenen - Beitragspflicht ist zu klären, ob die bei der beschwerdeführenden Gesellschaft Tätigen einer die Versicherungspflicht nach dem ASVG begründenden Beschäftigung nachgegangen sind, was für drei Mitarbeiter bereits rechtskräftig bejaht worden ist.

Obzwar nach den - unbekämpft gebliebenen - Feststellungen das Beschäftigungsbild bei sämtlichen Beschäftigten gleich ist - es entspricht somit jenem, das schon als versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis beurteilt worden ist -, muss mangels Bindungswirkung dieser Entscheidung für die übrigen Mitarbeiter zunächst die Frage beantwortet werden, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (in der hier noch anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 139/1997) überwiegen. Dies hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A).

Die Berechtigung, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung (das heißt im Rahmen einer Verpflichtung, auf längere Zeit Arbeitsleistungen zu erbringen) sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) einer übernommenen Arbeit durch Dritte vornehmen zu lassen, oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, schließt die persönliche Abhängigkeit aus (vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. Juni 1990, Slg. Nr. 13.223/A). Wurde aber eine generelle Vertretungsbefugnis weder vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert und ist die persönliche Arbeitspflicht nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten, bedarf es zur Annahme derselben keiner ausdrücklichen Vereinbarung (vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0117). Die bloße Möglichkeit, sich für den Fall der Verhinderung vertreten zu lassen, stellt keine die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit und damit die Versicherungspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis dar (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 1996, 95/08/0175).

Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, das heißt die Annahme, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt (vgl. das Erkenntnis vom 17. Dezember 1991, Zl. 90/08/0022). Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht (das heißt soweit es sich nicht um einen Scheinvertrag handelt), ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (an Hand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (vgl. unter anderem das Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/08/0077). Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung vom Vertrag ab, ist nicht der Vertrag maßgebend, sondern sind die "wahren Verhältnisse" entscheidend, das heißt ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.

Geht man zunächst von den von der beschwerdeführenden Gesellschaft abgeschlossenen und etwa als Werkvertrag bezeichneten (aktenkundigen) Vereinbarungen aus, können diese als Grundlage für die zu beurteilende Beschäftigung nicht heran gezogen werden, weil sie die wechselseitig zu erbringenden Leistungen und die einzuhaltenden Verpflichtungen nicht näher konkretisieren bzw. individualisieren. Solche Vereinbarungen stecken allenfalls den Rahmen für im Einzelfall abgeschlossene Vertragsverhältnisse ab, für eine Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp fehlt es an der Bestimmtheit der Leistungen (vgl. für die Tatbestandselemente des Werkvertrages Kreijci in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu §§ 1165, 1166 ABGB). Die entscheidende Frage nach der persönlichen Abhängigkeit ist somit - mangels anderer Anhaltspunkte - an Hand der tatsächlich ausgeübten Beschäftigung zu beurteilen.

Ihre Beschwerdebegründung einleitend wiederholt die beschwerdeführende Gesellschaft folgende auch im Einspruch aufgezählten 18 Punkte, die für das Vorliegen von Werkverträgen sprechen sollen (Schreibweise wie im Original): "1. Schriftlicher WERKVERTRAG - nicht Dienstvertrag

2. schriftliches Festhalten, daß hier eine unternehmerische Leistung und keine Dienstleistung vereinbart ist

3. schriftlicher Hinweis, dass der Unternehmer selbst für seine Versicherung und seine Versteuerung aufzukommen hat

4.

Persönliche Vertretungsmöglichkeit des Subunternehmers

5.

Kein Urlaubsanspruch

6.

Keine Sonderzahlungen (UZ u. WR)

7.

Keine Arbeitslosenvergütung

8.

Keine Kündigungsfristen

9.

Persönliche Verantwortung des Werkvertragsnehmers

10.

Haftungsrisiko des Werkvertragnehmers

11.

Keine festen Dienstzeiten

12.

Eigenes Werkzeug und Berufskleidung

13.

vielfach jahrelange Tätigkeit in anderen Betrieben als selbstständiger Werkvertragnehmer

              14.              haushoher Unterschied zwischen Werkvertragsentgelt, welches vereinbart ist im Vergleich zu einem Nettoarbeiterbezug

              15.              Keine separate Reisespesenvergütung (ist ja im Werkvertragsentgelt enthalten) 16. Keinen Krankenstandbezug

17.

Keine beitragsfreie Familienversicherung

18.

KEINE BEANSPRUCHUNG IRGENDWELCHER SOZIALLEISTUNGEN AUS DEM

NETZ DER GKK."

Zu diesem Punktekatalog ist anzumerken, dass die schlagwortartig für das Vorliegen einer Unternehmertätigkeit angeführten Kriterien für die - hier vorzunehmende - Qualifikation der zu beurteilenden Beschäftigung nicht geeignet sind. Teilweise setzen sie das Ergebnis dieser Qualifikation bereits voraus (Urlaubsanspruch, Sonderzahlungen, Arbeitslosenvergütung, Kündigungsfristen, Krankenstandbezug (gemeint wohl: Krankengeld), Familienversicherung, Reisespesenvergütung), teilweise kann - wie ausgeführt - allein aus den vertraglichen Bezeichnungen (Werkvertrag, unternehmerische Leistung, Selbstversicherung und Selbstbesteuerung) kein Rückschluss auf den Inhalt der Tätigkeit gezogen werden. Auch soweit keine Sozialleistungen beansprucht worden oder Beschäftigte jahrelang in anderen Betrieben als "selbstständige Werkvertragnehmer" tätig gewesen sein sollen, ist nicht ersichtlich, welche Auswirkungen dies auf die im Beschwerdefall vorzunehmende Beurteilung haben soll. Es steht den Vertragsparteien nämlich kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Arbeitsverhältnis" bzw. "versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" dahin zu, diese ungeachtet der inhaltlichen Vertragsgestaltung ausschließen zu können (vgl. das Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, Zl. 92/08/0047). Der Ausschluss zwingender arbeitsrechtlicher bzw. sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen ist vielmehr für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw. Beschäftigungsverhältnisses wirkungslos, für den Fall des Nichtvorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw. Beschäftigungsverhältnisses aber überflüssig.

Wiederholt hebt die beschwerdeführende Gesellschaft in der Beschwerde hervor, dass Werkvertragnehmer gegenüber Dienstnehmern das unternehmerische Risiko trügen und beim Bezug von Sozialleistungen schlechter gestellt würden. Die "Werkverträge" könnten nur so beurteilt werden, dass die Werkvertragnehmer "als Unternehmer" tätig gewesen seien.

Dem ist zu entgegnen, dass schon auf Grund der Ausübung der Tätigkeit je nach Qualifikation dieser Tätigkeit und unabhängig vom Rechtsfolgewillen der Beteiligten Ansprüche entstehen; die Qualifikation der Tätigkeit hängt nicht - wie die beschwerdeführende Gesellschaft meint - davon ab, ob diese Ansprüche (etwa auf Sonderzahlungen oder auf Urlaub) auch geltend gemacht werden. In diesem Punkt unterliegt die beschwerdeführende Gesellschaft offenbar einem Irrtum, wenn sie meint, die als Rechtsfolge einer Vereinbarung bzw. der tatsächlichen Ausübung der Beschäftigung entstandenen Ansprüche könnten dann die Beurteilung einer Beschäftigung als in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durchgeführt verhindern, wenn die in Folge einer solchen Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit entstandenen Ansprüche nicht geltend gemacht werden oder auf sie verzichtet wird bzw. der Rechtsunterworfene gar keine Kenntnis von ihnen hat.

Rügt die beschwerdeführende Gesellschaft, die belangte Behörde habe - anders als im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juni 1997 empfohlen - keine Fallgruppen von Beschäftigten gebildet, ist sie wiederum auf die Feststellungen zu verweisen, wonach das Beschäftigungsbild für alle bei der beschwerdeführenden Gesellschaft Tätigen gleich war. Diese Feststellung wird in der ausschließlich vom angestrebten Ergebnis her argumentierend, das Erfordernis einer - gegebenenfalls - begründeten Mängelrüge jedoch außer Acht lassenden Beschwerde nicht bekämpft. Wenn in der Beschwerde weiter davon die Rede ist, dass sich "in den letzten Wochen" herausgestellt habe, bestimmte Mitarbeiter seien "selbst als Unternehmer mit Mitarbeitern" aufgetreten, handelt es sich um eine erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgestellte und somit wegen des Neuerungsverbotes unzulässige Behauptung, die zudem für eine nähere Untersuchung zu wenig konkretisiert ist.

Aber auch mit ihren Argumenten, die "Werkvertragnehmer" könnten einen Auftrag jederzeit ablehnen, könnten arbeiten wann und wie viel sie wollten, seien weisungsfrei und könnten sich vertreten lassen, entfernt sich die beschwerdeführende Gesellschaft vom festgestellten Sachverhalt, weshalb darauf nicht einzugehen war. Das selbe gilt für die Behauptung, die "Werkvertragnehmer" hätten gewusst, dass sie als selbstständige Unternehmer kein Recht auf Urlaub, Krankengeld, Krankenschein oder Arbeitslosengeld hätten; dabei handelt es sich im Übrigen um eine - unzutreffende - rechtliche Beurteilung.

Soweit in der Beschwerde behauptet wird, es habe keine festen Dienstzeiten und eine persönliche Vertretungsmöglichkeit gegeben, ist die beschwerdeführende Gesellschaft auf die anders lautenden und unbekämpft gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde zu verweisen.

Schließlich soll ein Verfahrensfehler darin gelegen sein, dass die belangte Behörde keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe; weder vermag die beschwerdeführende Gesellschaft die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen noch war die belangte Behörde verpflichtet, eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. § 39 Abs. 2 iVm § 40 AVG). Auch wurde von der beschwerdeführenden Gesellschaft keine mündliche Verhandlung beantragt.

Insgesamt ist es der beschwerdeführenden Gesellschaft somit nicht gelungen, auf dem Boden der nunmehr für die rechtliche Beurteilung ausreichenden Feststellungen aufzuzeigen, inwiefern die belangte Behörde das Gesetz unrichtig angewendet haben soll. Diese hat vielmehr unter Beachtung der durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geprägten Grundsätze auf dem Boden des festgestellten Sachverhaltes auf Grund der Bindung der Beschäftigten an den (jeweiligen) Arbeitsort, die Arbeitszeit und an Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten sowie wegen ihrer grundsätzlich persönlichen Arbeitspflicht zutreffend ihre Beschäftigung in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit von der beschwerdeführenden Gesellschaft bejaht, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Der Schriftsatzaufwand war der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nicht zu ersetzen, weil sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war (vgl. das Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 96/08/0269).

Wien, am 20. Dezember 2001