TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/24 98/12/0494

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Julcher, über die Beschwerde des K in G, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 12. Oktober 1998, Zl. 302194/4-III 8/98, betreffend Feststellung der im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit gemäß § 83a des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jahre 1940 geborene Beschwerdeführer steht seit 1. Februar 1998 als Bezirksinspektor der Justizwache in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Wegen der Versetzung in den Ruhestand veranlasste die belangte Behörde im Hinblick auf § 83a des Gehaltsgesetzes 1956 Erhebungen über die vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Mai 1973 bis 31. Mai 1986 monatlich erbrachten "Gefahrenstunden" im Exekutivdienst.

Die von der Justizanstalt Graz-Jakomini verfasste tabellarische Übersicht über die vom Beschwerdeführer in den Monaten Mai 1973 bis einschließlich Mai 1986 geleisteten "Gefahrenstunden" wurde dem Beschwerdeführer zur Einsichtnahme vorgelegt, ohne dass er gegen dieses Erhebungsergebnis einen Einwand erhoben hätte.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde wie folgt ab:

"Gemäß § 83a Abs. 3 und 4 GG 1956 stellt das Bundesministerium für Justiz fest, dass von Ihrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis als Justizwachebeamter zurückgelegten Dienstzeit vom 1.5.1963 bis 31.1.1998 insgesamt

396 Monate

als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegt zu werten sind."

Gemäß § 83a Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 seien zur tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit jene Monate zu zählen, für die dem Beamten eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 74a oder § 82 oder nach einer gleichartigen Bestimmung dieses Bundesgesetzes gebührt habe, deren Höhe ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für außerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen habe. Habe das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beamten vor dem 1. Dezember 1972 begonnen und habe der Beamte in mindestens 31 Monaten im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 eine derartige Vergütung bezogen, so gelte die Zeit vom Beginn des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter bis zum 30. November 1972 - ausgenommen die Zeit der Grundausbildung - als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit.

Nach den von der Justizanstalt Graz-Jakomini geführten Erhebungen habe der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 in mehr als 31 Monaten eine Gefahrenzulage gemäß § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 bezogen, die mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen habe. Danach gelte in seinem Fall die Zeit vom Beginn des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter bis zum 30. November 1972 als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit, allerdings sei die Zeit der Grundausbildung vom 30. November 1964 bis 26. Februar 1965 (rund drei Monate) auszunehmen. Ab dem Zeitpunkt der Bemessung und Verrechnung der Gefahrenzulage (ab 1. Mai 1973) habe er in den folgenden insgesamt 18 Monaten die geforderte Mindesthöhe der Vergütung (7,31 % von "V/2") nicht erreicht:

"7,11/1973, 7/1975, 1,2,3,7/1976, 2/1977, 7/1978, 7/1979, 8/1981, 7/1982, 7/1983, 9,10,11,12/1997 und 1/1998."

Die gesamte vom Beschwerdeführer im Justizwachdienst zurückgelegte Dienstzeit vom 1. Mai 1963 bis 31. Jänner 1998 umfasse 417 Monate. Durch den Abzug von drei Monaten der Grundausbildung in den Jahren 1964/65 und der vorstehenden 18 Monate ergebe sich eine als tatsächlich im Exekutivdienst zu wertende Dienstzeit im Sinn des § 83a Abs. 1 und 2 des Gehaltsgesetzes 1956 von zusammen 396 Monaten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf gesetzmäßige Feststellung im Sinn des § 83a Abs. 4 des Gehaltsgesetzes 1956 und damit in seinem Recht auf Ruhestandbezüge in gesetzlicher Höhe gemäß § 83a leg. cit. in Verbindung mit dem Pensionsgesetz 1965, insbesondere

§ 4 leg. cit., verletzt.

§ 83a des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (in der Folge kurz: "GG"), der durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, eingefügt wurde, lautet auszugsweise:

"Besondere Bestimmungen für Beamte des Exekutivdienstes mit langer Exekutivdienstzeit

§ 83a. (1) Für Beamte des Exekutivdienstes, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, beträgt das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollenden wird, höchstens jedoch für 36 Monate,

...

0,1167 Prozentpunkte, wenn der Beamte eine tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit von mindestens 180 Monaten aufweist. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere 12 Monate tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegter Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

...

(3) Zur tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit im Sinn der Abs. 1 und 2 zählt jeder Monat, für den dem Beamten eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 74a oder § 82 oder nach einer gleichartigen Bestimmung dieses Bundesgesetzes gebührte, deren Höhe ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für außerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen hat. Hat das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis des Beamten vor dem 1. Dezember 1972 begonnen und hat der Beamte in mindestens 31 Monaten im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 eine derartige Vergütung bezogen, so gilt die Zeit vom Beginn des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter bis zum 30. November 1972, ausgenommen die Zeit der Grundausbildung, als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinne der Abs. 1 und 2. Andernfalls wird unwiderlegbar das Gegenteil vermutet.

(4) Die für Feststellungen und Verfügungen in Angelegenheiten der Geldbezüge jeweils zuständige Dienstbehörde erster Instanz hat anlässlich jeder Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit von Beamten des Exekutivdienstes, die das 57., aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet haben, die tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinne der Abs. 1 bis 3 mit Bescheid festzustellen."

Die ErläutRV 885 BlgNR 20. GP 41 nennen als Ziel und Inhalt des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997 unter anderem eine der allgemeinen Pensionsreform gleichwertige Reform des Pensionsrechtes des öffentlichen Dienstes in Richtung einer Harmonisierung der Pensionssysteme und die Berücksichtigung der Erschwernisse des Exekutivdienstes in der Lebensarbeitszeit bei der Pensionsbemessung und der Jubiläumszuwendung im Fall von Frühpensionierungen.

Im Besonderen führen die ErläutRV, aaO, 50f zu § 83a GG aus:

"Diese Bestimmung enthält Ausgleichmaßnahmen für die besonderen Erschwernisse des exekutiven Außendienstes, der nicht nur innerhalb, sondern weitgehend auch außerhalb des Dienstplanes verrichtet wird. Mit diesen langen Diensten sind regelmäßig gesundheitlich besonders belastende Nachtdienste verbunden. Mit dieser Bestimmung soll bei der Frühpensionierung von Beamten des Exekutivdienstes mit langer Exekutivdienstzeit nach dem 57. und vor dem 60. Lebensjahr auf diese besonderen Belastungen in Form pensions- und besoldungsrechtlicher Ausgleichsmaßnahmen Bedacht genommen werden.

...

Die pensions- und besoldungsrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen für Beamte des Exekutivdienstes nach Abs. 1 und Abs. 2 sollen insbesondere für Zeiten Anwendung finden, in denen der Wachebeamte überwiegend, also zumindest während der Hälfte der Plandienstzeit, exekutiven Außendienst geleistet hat, der Justizwachebeamte ständig unmittelbaren Gefangenenaufsichtsdienst versehen hat und der Zollwachebeamte tatsächlich im Grenzstreif- und Vorpaßdienst verwendet und/oder zu Dienstverrichtungen bei Grenzzollämtern herangezogen wurde. Zur tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit sollen daher gemäß Abs. 3 nur jene Monate der Exekutivdienstzeit zählen, in denen dem Exekutivbeamten eine Vergütung für besondere Gefährdung auf Grund des § 74a oder § 82 GG 1956 oder nach einer gleichartigen Bestimmung des Gehaltsgesetztes 1956 (zB § 19b GG 1956) gebührte.

Mit der Wendung 'deren Höhe ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für außerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen' wird auf die entsprechenden Regelungen über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamten in den auf Grund des § 74a GG 1956 ergangenen Verordnungen der Bundesminister für Inneres, Justiz und Finanzen (BGBl. Nr. 536, 537 und 538 ex 1992) Bezug genommen. Mit dem Erfordernis, dass diese Vergütung in der Höhe von mindestens 7,31 % von V/2 gebührt haben muss, werden Monate der Exekutivdienstzeit, in denen diese Vergütung für die innerhalb des Dienstplanes erbrachten Dienstleistungen nur mit einem geringeren Prozentsatz gebührte, somit auch Monate mit einem unter der Hälfte der Plandienstzeit gelegenen Anteil der Außendienstverrichtung, von der Berücksichtigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, darlegte, wurde durch das Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, die bisherige Bestimmung des § 74a GG (in der damals geltenden Fassung) mit Wirkung vom 1. Jänner 1995 als § 82 GG - inhaltlich unverändert - für Beamte des Exekutivdienstes (im damals neuen Funktionszulagenschema) neu gefasst. Auf der Grundlage des § 74a GG hatte der Bundesminister für Justiz die Verordnung über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamte, BGBl. Nr. 537/1992, erlassen.

Bis zur 53. Gehaltsgesetz-Novelle bezogen Justizwachebeamte eine durch Verordnung festgesetzte Gefahrenzulage nach § 19b Abs. 1 GG (in der Fassung der am 1. Dezember 1972 in Kraft getretenen 24. Gehaltsgesetz-Novelle). Die erste auf diese Grundlage gestützte Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4. Mai 1973 über die Bemessung und Pauschalierung einer Gefahrenzulage für Beamte im Gefangenenaufsichtsdienst und für Jugenderzieher an Justizanstalten, BGBl. Nr. 228/1973, sah für jede tatsächlich im Vollzugsdienst geleistete Stunde eine Zulage von 1 von Tausend des Gehaltes "V/2" vor; sie wurde (mit Wirkung vom 1. Juni 1986) durch die Verordnung BGBl. Nr. 414/1986, ersetzt, diese wiederum durch die auf § 74a GG (in der Fassung BGBl. Nr. 314/1992) gegründete Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamten, BGBl. Nr. 537/1992, aufgehoben.

Zur näheren Darstellung der Rechtslage wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das zitierte Erkenntnis vom 8. Jänner 2002 verwiesen.

Insbesondere unter Bedachtnahme auf die dargestellte historische Entwicklung der Regelungen für die Vergütung für besondere Gefährdung von Wachebeamten und im Hinblick auf die zitierten Materialien zu § 83a GG kann dem Argument des Beschwerdeführers, der Wortlaut des § 83a Abs. 3 GG sei fehlerhaft, weil es keinen § 74a "dieses Bundesgesetzes" gebe, nicht gefolgt werden. Die Bestimmung geht - wie sich insbesondere aus dem in ihrem zweiten Satz vorgesehenen Beobachtungszeitraum ergibt - von einer zeitraumbezogenen Betrachtung aus. Der Verweis auf § 74a bezieht sich daher eindeutig auf den durch die 53. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 314/1992, eingefügten § 74a GG, der durch das Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, durch § 82 GG ersetzt wurde. § 83a Abs. 3 GG erfasst daher - auf den vorliegenden Fall bezogen - lückenlos die nach § 19b Abs. 1 GG in Verbindung mit den Verordnungen BGBl. Nr. 228/1973 sowie BGBl. Nr. 414/1986 gebührenden Gefahrenzulagen sowie die nach § 74a GG und nach § 82 GG gebührenden Vergütungen für besondere Gefährdung. Dieses Auslegungsergebnis steht mit den zitierten Materialien zu § 83a GG im Einklang.

Schon auf Grund des eindeutigen, umfassenden Verweises auf frühere und nunmehr geltende Rechtsgrundlagen für eine Gefahrenvergütung versagt die weitere Argumentation des Beschwerdeführers, die versucht, aus einer angeblichen "Unkorrektheit der Gesetzesformulierung" des § 83a Abs. 3 GG eine Grundlage dafür zu gewinnen, unabhängig von der tatsächlichen Gebührlichkeit der Vergütung für jeden einzelnen Monat in pauschaler Betrachtung auf einen - von der Beschwerde nicht näher eingegrenzten - längeren Zeitraum abzustellen. Diese Interpretation setzt sich im Gegensatz zum eindeutigen Wortlaut des § 83a Abs. 3 GG, der zur Dienstzeit im Exekutivdienst jeden (einzelnen) Monat zählt, für den eine Vergütung für eine besondere Gefährdung gebührte, deren Höhe (ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für Dienstleistungen außerhalb des Dienstplanes) mindestens 7,31 von Hundert des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen hat. Damit wurde - wie auch den zitierten Materialien zu entnehmen ist - zum Ausdruck gebracht, dass darauf abgestellt werden sollte, dass der Justizwachebeamte überwiegend, also zumindest während der Hälfte seiner (konkreten) Plandienstzeit, ständig unmittelbaren Gefangenenaufsichtsdienst versehen hat. Wie die zitierten Materialien hervorheben, werden somit Monate, in denen diese Vergütung für innerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen nur mit einem geringeren Prozentsatz gebührte, von der Berücksichtigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen.

Schon von daher ist die vom Beschwerdeführer angestrebte Durchschnittsbetrachtung der Gebührlichkeit über einen längeren Zeitraum ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers steht der Beurteilung nach § 83a Abs. 3 GG auch nicht der faktische Auszahlungsmodus der Vergütung - allenfalls losgelöst von den zu Grunde liegenden Diensten - entgegen, sondern ist auf die Gebührlichkeit der Vergütung für jeden einzelnen Monat aufgrund tatsächlich geleisteter Dienste abzustellen.

Auch kann der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht des Beschwerdeführers nicht teilen, dass eine systemwidrige Ausklammerung von Urlaubszeiten (für die Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdungen) vorliege, wird doch durch den im § 74a Abs. 6 Z. 2 GG bzw. nunmehr im § 82 Abs. 6 Z. 2 GG enthaltenen Verweis auf die Behalteregel des § 15 Abs. 5 GG der Anspruch auf die (pauschalierte) Vergütung für besondere Gefährdung durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, nicht berührt. Der Umstand, dass die (vor der 53. Gehaltsgesetz-Novelle) auf der Grundlage des § 19b GG erlassenen Verordnungen des Bundesministers für Justiz noch keine pauschalierte Vergütung vorsahen, ändert am eindeutigen Regelungsgehalt des § 83a Abs. 3 GG nichts.

Schließlich vermag der Beschwerdeführer auch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht aufzuzeigen. Er räumt ein, dass ihm die Erhebungsergebnisse (für den Zeitraum vom 1. Mai 1973 bis 31. Mai 1986) zur Kenntnis gebracht worden seien, verweist jedoch darauf, dass diese Aufstellung keinen Aufschluss über die Monate September 1997 bis Jänner 1998 - die Beschwerde bezeichnet sie in anderem Zusammenhang auch als "Krankenstandsmonate vor seiner Pensionierung" - gegeben hätte. Damit zieht der Beschwerdeführer weder die Richtigkeit der ihm vorgelegten Aufstellung in Zweifel noch behauptet er, dass ihm in den - teils von der Aufstellung nicht erfassten - "abgezogenen" Monaten eine Vergütung nach § 82 GG (auf Grund tatsächlich im Exekutivdienst erbrachter Dienstleistungen) gebührt hätte, sodass einer allfälligen Verletzung seines Gehörs bezüglich dieser Monate keine Relevanz zukommt.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 24. April 2002