TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/15 2000/10/0148

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr.  Mizner und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde der Sybille D in Salzburg, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 1a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 12. Juli 2000, Zl. UVS-18/10.088/4-2000, betreffend Übertretung des Lebensmittelgesetzes (weitere Partei: Bundesministerin für Gesundheit und Frauen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 12. Juli 2000 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe als Obfrau und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ des Vereins V zu verantworten, dass am 26. November 1998 um 9.00 Uhr im Büro der Firma V in S, E-Straße 6b, das Produkt "Magnesium 500 Kapseln + Werbebroschüre" zum Verkauf im Wege des Versandhandels bereitgehalten und damit in Verkehr gebracht worden sei, obwohl sich in der Werbebroschüre zahlreiche verbotene, nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angaben wie "Magnesium bei Risiko von Herzerkrankungen, bei Depressionen als grundlegende Therapie. Die erste medizinische Anwendung findet man im Italien der Renaissance, als die Salze des Magnesiums als Abführmittel benutzt wurden. Ein Effekt, den jeder Mensch, der glaubt, seinem Körper durch Extragaben von Magnesium Gutes zu tun, sicher kennt. Später wurde Magnesium als Säurebinder der Magensäure verwendet. Das Karlsbader Wasser zum Beispiel ist berühmt für seine reinigende und beruhigende Wirkung auf den menschlichen Körper. Mittlerweile hat die Forschung die Notwendigkeit von Magnesium in der Behandlung bei Erkrankungen des Herzens und der Gefäße erkannt. Vor einem möglichen Herzinfarkt mindert die richtig dosierte Gabe von Magnesium das Risiko, nach dem Infarkt steigert Magnesium die Überlebensrate und Lebensqualität. Magnesium und Kalzium steuern die Herzkontraktion, sodass eine der Sofortmaßnahmen nach einem Herzinfarkt die intravenöse Gabe von Magnesium sein muss. Menschen, die stark zum Alkohol tendieren, an chronischer Leberzirrhose leiden, Diabetiker sind und längere Zeit intravenös ernährt worden sind, neigen zu einem Magnesium-Defizit. Magnesiummangel zeigt sich neben schweren Herz-Kreislauf-Erkrankungen in Depressionen, allgemeinem Muskelzittern und unkontrollierten Muskelkontraktionen. Viele der hier geschilderten Krankheitsbilder lassen sich auch auf berufsbedingten Stress, den Griff zum Glas und auf zu wenig Bewegung zurückführen. Mit Magnesium-Gaben ist daher eine Linderung und die Verminderung gewisser Risiken möglich, diese Therapie sollte als grundlegende und nicht nur symptomatische Krankheitserscheinungen bekämpfende Therapie anerkannt werden. Der Weg zum Arzt und das Ansprechen auf einen möglichen Mangel von Magnesium ist machbar und wesentlich einfacher als zum Beispiel bei Depressionen gleich mit Antidepressiva zu hantieren oder mit Pharmaka, die das Infarktrisiko senken. Allgemein ist zu sagen, dass Magnesium die Ausschwemmung toxischer Minerale fördert und die Elastizität erhöht. Außerdem baut es das gefährliche Cholesterin im Blut ab, schirmt die Nerven gegen Stress ab und kräftigt das Immunsystem" befunden hätten und das Produkt somit als falsch bezeichnet zu beurteilen gewesen sei.

Die Beschwerdeführerin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 74 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 7 Abs. 1 lit. c, 8 lit. f, 9 Abs. 1 lit. a LMG 1975 begangen. Es wurde über sie eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde unter anderem aus, dass die gegenständliche Ware schon alleine dadurch in Verkehr gebracht worden sei, dass sie von der Beschwerdeführerin den Ärzten beziehungsweise Therapeuten übersandt worden sei. Es sei nicht bestritten worden, dass das Übersenden zu Erwerbszwecken geschehen sei. Da in diesem Fall der letzte Satz des § 1 Abs. 2 LMG 1975 nicht zur Anwendung gelangen könne, habe die Beschwerdeführerin das Vergehen nach § 1 Abs. 2 LMG 1975 zu verantworten. Auf Grund des in sich geschlossenen und eindeutigen Gutachtens der Lebensmittelsachverständigen, Frau Dipl. Ing. W, ergebe sich, dass es sich bei den gegenständlichen Angaben auf der Verpackung und der Werbebroschüre um gesundheitsbezogene Angaben gehandelt habe. Dies habe die Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Da die gegenständliche Ware von der Beschwerdeführerin mit gesundheitsbezogenen Angaben verbotener Weise in Verkehr gebracht worden sei, sei die im Spruch genannte Strafe zu verhängen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die Beschwerdeführerin beantragte auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Die Beschwerdeführerin bringt gegen den angefochtenen Bescheid unter anderem Bedenken aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht im Hinblick auf die Vereinbarkeit der von der belangten Behörde angewandten Bestimmungen des LMG 1975 mit der Richtlinie 79/112/EWG vor.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2000, Zl. EU 2001/0001-1 (99/10/0260), gemäß Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

"1. Steht Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 79/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hiefür (nunmehr kodifizierte Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hiefür, Amtsblatt Nr. L 109 vom 6. Mai 2000, Seite 0029; im Folgenden Etikettierungs-Richtlinie), wonach die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, vorbehaltlich der Gemeinschaftsvorschriften über natürliche Mineralwässer und über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel nicht Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen dürfen, einer nationalen Vorschrift entgegen, nach der es verboten ist, beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln

a) sich auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jung erhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesund erhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

b) auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinzuweisen;

c) gesundheitsbezogene, bildliche oder stilisierte Darstellungen von Organen des menschlichen Körpers, Abbildungen von Angehörigen der Heilberufe oder von Kuranstalten oder sonstige auf Heiltätigkeiten hinweisende Abbildungen zu verwenden?

2. Stehen die Etikettierungs-Richtlinie oder die Art. 28 und 30 EG einer nationalen Vorschrift entgegen, die die Anbringung gesundheitsbezogener Angaben im Sinne der Frage 1 beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln nur nach einer vorherigen Genehmigung durch den zuständigen Bundesminister zulässt, wobei Voraussetzung für die Genehmigung ist, dass die gesundheitsbezogenen Angaben mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar sind?"

Mit Urteil vom 23. Jänner 2003, C-421/00, C-426/00 und C- 16/01, erkannte der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften über das erwähnte Ersuchen um Vorabentscheidung für Recht:

"Die Art. 2 Absatz 1 Buchstabe b und 15 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 79/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hiefür in der durch die Richtlinie 97/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 geänderten Fassung stehen einer Regelung wie der des § 9 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zuatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975) entgegen, die jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbietet."

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführerin wird im angefochtenen Bescheid eine Übertretung nach § 74 Abs. 1 LMG 1975 in Verbindung mit den §§ 9 Abs. 1 lit. a, 8 lit. f und 7 Abs. 1 lit. c leg. cit. angelastet.

Nach § 74 Abs. 1 LMG 1975, BGBl. Nr. 86/1975 idF BGBl. I Nr. 63/1998, macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig, wer Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit. a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, oder solche falsch bezeichneten Gebrauchsgegenstände in Verkehr bringt.

Nach § 7 Abs. 1 lit. c LMG 1975 ist es verboten, Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind.

Nach § 8 lit. f LMG 1975 sind Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

Nach § 9 Abs. 1 LMG 1975 ist es verboten, beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln, Verzehrprodukten oder Zusatzstoffen

a) sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jung erhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesund erhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

b) auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinzuweisen;

c) gesundheitsbezogene, bildliche oder stilisierte Darstellungen von Organen des menschlichen Körpers, Abbildungen von Angehörigen der Heilberufe oder von Kuranstalten oder sonstige auf Heiltätigkeiten hinweisende Abbildungen zu verwenden.

Nach § 9 Abs. 3 leg. cit., idF BGBl. I Nr. 16/2000, hatte der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen auf Antrag für bestimmte Lebensmittel oder Verzehrprodukte gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar ist.

Nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Jänner 2003, C-421/00, C-426/00 und C- 16/01, sind jene Bestimmungen des österreichischen Lebensmittelgesetzes 1975, die jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.

In der Begründung dieses Urteils hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dazu ausgeführt, dass die Richtlinie 79/112 (Etikettierungsrichtlinie) alle Angaben verbietet, die sich auf eine menschliche Krankheit beziehen, unabhängig von ihrer Eignung, den Verbraucher irrezuführen, sowie diejenigen Angaben, die, obzwar sie sich nicht auf eine Krankheit, sondern etwa auf die Gesundheit beziehen, irreführend sind (Rz 28).

Weiters hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass Lebensmittel mit einer Etikettierung, die nichtirreführende gesundheitsbezogene Angaben enthält, als den Vorschriften der Richtlinie 79/112 entsprechend anzusehen sind und dass die Mitgliedstaaten ihren Vertrieb nicht mit der Begründung untersagen können, diese Etikettierung sei möglicherweise nicht ordnungsgemäß (Rz 30).

Nach der Rechtsprechung des EuGH besitzt das Gemeinschaftsrecht Vorrang gegenüber innerstaatlichem Recht. Dieser "Anwendungsvorrang" hat zur Folge, dass entgegen stehendes innerstaatliches Recht ohne Weiteres unanwendbar wird (vgl. EuGH Rs 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rz 17/18, u.a.).

Auf den Beschwerdefall bezogen bedeutet dies, dass die Bestimmungen des LMG 1975, soweit sie jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, also unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht, nicht mehr anwendbar sind.

Der alle gesundheitsbezogenen Angaben erfassende Verwaltungsstraftatbestand des § 74 Abs. 1 LMG 1975 in Verbindung mit § 8 lit. f und § 9 Abs. 1 leg. cit. wird durch die Etikettierungs-Richtlinie eingeschränkt. Verboten sind gesundheitsbezogene Angaben demnach nur, wenn sie

a)

sich auf eine menschliche Krankheit beziehen, oder

b)

irreführend sind.

Aus dieser Einschränkung des Verwaltungsstraftatbestandes des § 74 Abs. 1 LMG 1975 in Verbindung mit § 8 lit. f und § 9 Abs. 1 leg. cit. ergeben sich auch Folgen für die Gestaltung des Spruches eines Straferkenntnisses, mit dem einem Beschuldigten die Übertretung dieses Verwaltungsstraftatbestandes zur Last gelegt wird.

Nach § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Februar 2003, Zl. 2003/10/0025, ausgeführt hat, erfordern "in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen" im Hinblick auf den durch die Etikettierungs-Richtlinie in seinem Umfang reduzierten Verwaltungsstraftatbestand des § 74 Abs. 1 LMG 1975 in Verbindung mit § 8 lit. f und § 9 Abs. 1 lit. a leg. cit. auch die Angabe im Spruch eines Straferkenntnisses, ob es sich bei den inkriminierten (verbotenen) gesundheitsbezogenen Angaben um solche handelt, die sich auf eine menschliche Krankheit beziehen oder um solche, die irreführend sind.

Der bloße Vorwurf der Anbringung "gesundheitsbezogener Angaben" allein genügt nicht dem § 44a Z 1 VStG, weil "gesundheitsbezogene Angaben" allein, ohne nähere Spezifizierung im oben dargestellten Sinn, nicht strafbar sind.

Der Beschwerdeführerin wurde ausschließlich das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit "gesundheitsbezogenen" Angaben zur Last gelegt, nicht aber das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit gesundheitsbezogenen, irreführenden Angaben oder das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit krankheitsbezogenen Angaben.

Das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit gesundheitsbezogenen Angaben allein stellt aber keinen Verwaltungsstraftatbestand dar. Der angefochtene Bescheid ist daher inhaltlich rechtswidrig (vgl. zu diesen Ausführungen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2003, Zl. 2003/10/0025).

Ob die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Angaben (verbotene) krankheitsbezogene oder (verbotene) irreführende gesundheitsbezogene Angaben darstellen, war demnach auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht mehr zu prüfen. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, änderte sich an der im unrichtigen Tatvorwurf gelegenen inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nichts, da der Verwaltungsgerichtshof den Tatvorwurf nicht austauschen kann.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt gibt Anlass zur Bemerkung, dass der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 74 Abs. 1 iVm § 8 lit. f, § 9 Abs. 1 lit. a LMG erfolgte Bestrafungen deshalb wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben hat, weil es sich bei den in Rede stehenden Produkten im Hinblick auf die beim Inverkehrbringen verwendeten Bezeichnungen um "Arzneimittel nach subjektiver Zweckbestimmung" - und somit nicht um Lebensmittel oder kosmetische Mittel - handelte und daher ein Vergreifen im Tatvorwurf vorlag (vgl. die Erkenntnisse vom 29. Jänner 2001, Zl. 97/10/0040, und vom 16. Februar 2002, Zl. 2001/10/0117).

Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, konnte - da dem auch nicht Art. 6 Abs. 1 MRK entgegensteht -

von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003. Die von der Beschwerdeführerin entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von S 2.500,-- war dabei gemäß § 3 Abs. 2 Z 3 Euro-Gesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, mit EUR 181,68 in Ansatz zu bringen.

Wien, am 15. September 2003