TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2001/09/0124

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des Z in W, vertreten durch Dr. Edmund Kitzler, Rechtsanwalt in 3950 Gmünd, Bahnhofstraße 58, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 8. Mai 2001, GZ: Senat-GD-00-006, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Mai 2001 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe als Arbeitgeber in der Zeit von 28. März 1995 bis 17. August 1999 in einem näher angeführten Ort in Niederösterreich die dominikanische Staatsbürgerin G für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden seien, beschäftigt, indem er G für Animiertätigkeiten in einem Bordell, verwendet habe. Wegen der Begehung dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 240 Stunden) verhängt. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und Hinweis auf die durchgeführte mündliche Berufungsverhandlung am 7. Mai 2001 führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass sie im Hinblick auf die Aktenlage und insbesondere die Zeugenaussagen von G und von deren Kollegin P der Ansicht sei, dass der Beschwerdeführer die ihm angelastete Verwaltungsstraftat der unerlaubten Ausländerbeschäftigung begangen habe. Insbesondere sei den eingeholten Zeugenaussagen eindeutig zu entnehmen, dass seitens des Beschwerdeführers von der Ausländerin G Putztätigkeiten im näher angegebenen Objekt verlangt worden seien, wofür diese (als Naturallohn) eine Privatwohnung zur Verfügung gestellt erhalten hätten. Abgesehen davon habe auch der Fixanteil bei verkauften Getränken an Kunden im Rahmen der Animiertätigkeit zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dargestellt. Hinsichtlich der Strafbemessung habe das Ausmaß der langen Beschäftigungsdauer als erschwerend gewertet werden müssen. Mildernd sei dagegen kein Umstand gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung lauten:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     ...

§ 3. ...

(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die dominikanische Staatsbürgerin G im genannten Zeitraum in dem von ihm geführten Bordell als Animierdame tätig war. Er bringt jedoch vor, dass weder ein wirtschaftliches und persönliches Abhängigkeitsverhältnis noch eine vertragliche Beziehung, die auch nur im weitesten Sinne als Dienstnehmertätigkeit oder dienstnehmerähnliche Tätigkeit habe qualifiziert werden können, zwischen ihm und den beiden Zeuginnen G und P bestanden habe. Die beiden Frauen hätten, um dem Gewerbe der Prostitution mittels Animiertätigkeit selbstständig und eigenverantwortlich nachgehen zu können, das Zimmer beziehungsweise das Separee vom Beschwerdeführer angemietet, und dies zu einer sehr günstigen Miete. Ein Verstoß gegen § 3 AuslBG liege nicht vor. Überdies hätte die belangte Behörde insofern Verfahrensvorschriften verletzt, als der Beschwerdeführer zwar ordnungsgemäß zur mündlichen Berufungsverhandlung geladen worden sei, jedoch daran berufsbedingt nicht habe teilnehmen können. Er sei von seinem Vertreter entschuldigt worden und dieser habe einen Antrag auf neuerliche Einvernahme gestellt, welchem die belangte Behörde jedoch keine Folge gegeben habe, weshalb das Verfahren insofern mangelhaft gewesen sei, als der Beschwerdeführer durch seine Einvernahme hätte belegen können, dass sich seine Weisungen zur Reinigung nur auf das betreffende Zimmer bezogen haben. Dadurch sei insbesondere das Parteiengehör des Beschwerdeführers verletzt worden, bei dessen Beachtung die belangte Behörde zu einem anders lautenden Bescheid gekommen wäre.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Aus § 2 Abs. 2 und Abs. 3 AuslBG folgt, dass der Begriff "Beschäftigung" im AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse umfasst, und dass unter Arbeitgeber nicht nur der Partner eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt dargelegt, dass die Animiertätigkeit (allenfalls bei gleichzeitiger Ausübung der Prostitution) von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, und vom 20. März 2002, Zl. 2000/09/0150, m.w.N.).

Die Tätigkeit von G stellte daher eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG dar, wobei im vorliegenden Fall noch hinzukommt, dass die belangte Behörde auch in einem mängelfreien Verfahren zur Feststellung gelangte, dass die Ausländerin auch als Reinigungskraft verwendet wurde; auch insofern lag eine Beschäftigung nach der angeführten Gesetzesstelle vor.

Der Beschwerdeführer hat die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Aussagen der Zeuginnen G und P im Wesentlichen unbestritten gelassen, dass G und P in seinem Bordell als Animierdamen gearbeitet hätten, und dass er sowohl den Preis für ihre Prostitutionstätigkeit als auch den davon an ihn abzuliefernden Anteil (Zuhälterlohn) festgesetzt habe, weiters dass G und P beim Verkauf von Sektflaschen einen finanziellen Anteil von S 40,-- pro Flasche erhalten hätten, wobei der Beschwerdeführer auch die Höhe dieses Betrages festgesetzt habe. Auch die Höhe des an den Beschwerdeführer zu zahlenden Entgeltes für die Benutzung des Separees bzw. des Zimmers sei von diesem festgelegt worden und es hätten die beiden Zeuginnen Reinigungsarbeiten im Haus in A durchzuführen gehabt, welche ebenfalls vom Beschwerdeführer angeordnet worden seien.

Wenn der Beschwerdeführer versucht, sich selbst lediglich als Vermieter der Räumlichkeiten darzustellen, und jegliche Abhängigkeit - sowohl persönlicher als auch wirtschaftlicher Art - der beiden Ausländerinnen bestreitet, so steht dies im Widerspruch zu den übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen G und P, welchen die belangte Behörde ohne Verfahrensfehler gefolgt ist. Im Übrigen hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine Behauptung, die beiden Zeuginnen G und P hätten die Animiertätigkeit selbstständig ausgeübt, durch nähere Ausführungen zu belegen. Auch das Beschwerdevorbringen, wonach keinerlei Weisungsbindung vorgelegen sei, kann schon angesichts des von den Zeuginnen G und P - unbestrittener Maßen - an den Beschwerdeführer abzuführenden "Zuhälterlohnes" nicht als zutreffend angesehen werden. Insgesamt gelingt es dem Beschwerdeführer somit nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Das unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgestellte Beschwerdevorbringen führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Es obliegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Beschuldigten, seinen anwaltlichen Vertreter hinreichend zu informieren, sodass dieser ein konkretes Sachvorbringen in der Verhandlung erstatten kann. Dadurch wird dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben, seinen Standpunkt im Laufe des Verfahrens darzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 97/09/0149). Der Beschwerdeführer wurde im Verwaltungsstrafverfahren zur Berufungsverhandlung ordnungsgemäß geladen und sein Vertreter hat daran teilgenommen. Der Beschwerdeführer selbst ist der mündlichen Verhandlung ferngeblieben. Am Ende der mündlichen Verhandlung, nach Schluss des Beweisverfahrens, hat der Vertreter des Beschwerdeführers um die Einvernahme des Beschwerdeführers zu den eingeholten Zeugenaussagen "ersucht", da dieser zur Verhandlung wegen "dienstlicher Unabkömmlichkeit" nicht habe erscheinen können. Eine derart allgemeine Behauptung stellt jedoch keine ausreichende Entschuldigung dar (vgl. die von Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd I, 2. Auflage 1998, unter E 58 ff zu § 19 AVG dargestellte hg. Rechtsprechung). Im Hinblick auf den ordnungsgemäß geladenen Beschwerdeführer und die Anwesenheit seines Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde auf dieses Ersuchen nicht näher eingegangen ist. War der Beschuldigte nämlich aus beruflichen Gründen verhindert, zur Verhandlung zu erscheinen, so ist in Ansehung seiner anwaltlichen Vertretung keine Verletzung des Parteiengehörs gegeben (vgl. neuerlich das zuvor genannte hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1997). Zudem ist eine persönliche Einvernahme des Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren nicht zwingend vorgeschrieben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1995, Zl. 95/03/0151).

An der Strafbemessung ist angesichts der langen Dauer der Beschäftigung nichts auszusetzen, daher war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 30. Juni 2004