TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/22 2003/08/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der B in N, vertreten durch Dr. Josef Klaunzer und Dr. Alfons Klaunzer, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Anichstraße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 26. Juni 2003, Zl. 220.767/6-3/03, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. W in N, 2. Tiroler Gebietskrankenkasse, Klara-Pölt-Weg 2, 6021 Innsbruck,

3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, 4. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, 5. Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Tirol, Schöpfstraße 5, 6010 Innsbruck), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 12. April 2001 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin vom 1. August 2000 bis 16. Oktober 2000 und ab dem 22. November 2000 als Küchenhilfe beim Dienstgeber W. (ihrem Vater) nicht sozialversicherungs- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei mit 1. August 2000 als Küchenhilfe-Ferialarbeiterin durch den Dienstgeber W. zur gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet worden. Am 16. Oktober 2000 sei eine Abmeldung erfolgt, die mit einer einverständlichen Lösung des Dienstverhältnisses begründet worden sei. Mit Wirkung vom 22. November 2000 sei eine neuerliche Anmeldung als Küchenhilfe durch denselben Dienstgeber vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin habe angegeben, die gleiche Tätigkeit bereits seit Jahren im elterlichen Betrieb ausgeübt zu haben. Bis Ende März 2001 habe sie die Handelsakademie in W. besucht. Eine gleichzeitige Berufsausübung im gastgewerblichen Betrieb im gemeldeten bzw. niederschriftlich protokollierten Ausmaß - zudem im Zustand fortgeschrittener Gravidität - sei "nicht nachvollziehbar". Es sei nicht möglich, die gleiche Tätigkeit zuerst im Rahmen der familienhaften Mitarbeit und dann im Rahmen eines Dienstverhältnisses auszuüben. Bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Küchenhilfe beim Dienstgeber W. im Zeitraum vom 1. August bis 16. Oktober 2000 und ab dem 22. November 2000 habe es sich um familienhafte Mitarbeit und nicht um ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gehandelt.

Der dagegen erhobene Einspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 7. Jänner 2001 abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Beschäftigungsverhältnis sei nie im behaupteten Ausmaß zustande gekommen. Dies ergebe sich aus zahlreichen Widersprüchen und Ungereimtheiten in den Aussagen der Parteien und Zeugen und vor allem aus der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin parallel zu ihrer Mithilfe im elterlichen Betrieb eine Maturaklasse der Handelsakademie besucht habe. Es erscheine lebensfremd, dass ein Dienstverhältnis im Ausmaß von 30 bis 40 Stunden pro Woche mit dem gleichzeitigen, erfolgreichen Besuch einer Maturaklasse einer Handelsakademie vereinbar und diese Doppelbelastung vom Dienstgeber, dem Vater der Beschwerdeführerin, auch tatsächlich gewollt gewesen sei. Betrachte man die angeblich eingehaltenen Arbeitszeiten, so verstärke sich der Eindruck, dass es sich um ein Scheinarbeitsverhältnis handle. Im Regelfall habe die Beschwerdeführerin bis 13.30 Uhr die Schule besucht. Nach der Heimkehr von der Schule um ca. 14.00 Uhr habe sie die Mittagsmahlzeit zu sich genommen. Von 15.00 bis 18.00 Uhr habe sie im Büro gearbeitet, anschließend bis ca. 20.00 Uhr in der Küche mitgeholfen. Bedenke man, dass die Beschwerdeführerin nicht nur fünfmal in der Woche nach der Schule von 15.00 bis 20.00 Uhr gearbeitet, sondern zusätzlich auch noch am Wochenende 15 Stunden im Betrieb mitgeholfen habe, so stelle sich die Frage, wann sie ihren schulischen Verpflichtungen (Hausaufgaben, Vorbereitungen auf Prüfungen und Schularbeiten im Maturajahr) nachgekommen sei. Gegen diese Doppelbelastung spreche auch, dass die Beschwerdeführerin in dieser Zeit schwanger gewesen sei. Die angeblich verrichteten Tätigkeiten nähmen auch bei weitem nicht den dafür angegebenen Zeitbedarf in Anspruch. Die Beschwerdeführerin habe bei ihrer Einvernahme am 23. Oktober 2001 angegeben, dass sie in der Zeit von 15.00 bis 18.00 Uhr im Büro folgende Arbeiten verrichtet habe: Kassabuch führen, Belege ablegen, Telebanking, Rechnungen erstellen und Speisekarten schreiben. Für diese Arbeiten hätte sie demnach drei Stunden täglich (fünfmal in der Woche) aufgewendet. Für ein Gasthaus mit maximal 80 Sitzplätzen sei dieser tägliche Büroaufwand nicht nachvollziehbar. Er decke sich auch nicht mit den Aussagen des W., der diese Arbeiten laut Angaben der Beschwerdeführerin ansonsten selbst verrichtet und bei seiner Einvernahme am 23. Oktober 2001 angegeben habe, er mache die Kassabuchführung sowie die Eingangs- und Ausgangsrechnungen, alles andere mache dann eigentlich das "Steuerbüro". Den täglichen Aufwand für die vorerwähnten Arbeiten würde er mit einer Stunde ansetzen. Für ein Scheinarbeitsverhältnis spreche auch, dass nach Eintritt des Mutterschutzes keine Ersatzkraft eingestellt worden sei. Die diesbezüglichen Angaben des W., wer nunmehr die Arbeiten der Beschwerdeführerin in der Küche verrichte, seien trotz eingehender Befragung vage geblieben und hätten sich in der Aussage erschöpft, dass nicht immer gleich viel Arbeiten in der Küche anfielen und ansonsten zusammengeholfen werde. Für ein Scheinarbeitsverhältnis spreche letztlich auch, dass die Angaben zum vereinbarten und tatsächlichen Arbeitszeitausmaß stark variierten. In der Anmeldung zur Sozialversicherung seien 40 Wochenstunden angegeben worden. In der Einvernahme der Beschwerdeführerin vor der Behörde erster Instanz am 5. April 2001 sei die Rede von 20 bis 30 Wochenstunden gewesen, bei der ergänzenden Einvernahme am 23. Oktober 2001 hätten die Angaben einerseits zwischen 20 bis 32 Stunden variiert, andererseits habe die Beschwerdeführerin aber angeblich immer täglich von Montag bis Freitag fünf Stunden und am Wochenende zwölf Stunden gearbeitet. Diese Ungereimtheiten seien auch nach eingehender Befragung der Zeugen bestehen geblieben. Die Mutter der Beschwerdeführerin habe als Zeugin ausgesagt, dass die Beschwerdeführerin von Montag bis Freitag zwischen 15.00 und 20.00 Uhr immer gearbeitet habe. Das erscheine lebensfremd, zumal der Vater der Beschwerdeführerin angegeben habe, dass der Arbeitsanfall unterschiedlich gewesen sei.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 7. Jänner 2001 keine Folge gegeben, der Bescheid jedoch insofern abgeändert, als festgestellt wurde, dass die Beschwerdeführerin vom 1. August 2000 bis 16. Oktober 2000 und vom 22. November 2000 bis 1. Februar 2001 nicht der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag. In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, dass die Eltern der Beschwerdeführerin den Gasthof P. betreiben. Der Vater der Beschwerdeführerin habe diese am 1. August 2000 als Küchenhilfe bei der gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet. Dabei sei ein Beschäftigungsverhältnis von fünf Tagen pro Woche mit insgesamt 40 Wochenstunden angegeben worden. Arbeitszeitaufzeichnungen seien keine geführt worden. Beim Gasthof P. handle es sich um einen Ganzjahresbetrieb, der im Jahr 2000 nur in der Zeit zwischen Mitte Oktober und Mitte November wegen Betriebsruhe geschlossen gewesen sei. In dieser Zeit sei die Beschwerdeführerin auch abgemeldet worden. Mit 22. November 2000 sei sie neuerlich als Küchenhilfe angemeldet worden. In dieser Zeit habe sie bis Ende März die Maturaklasse der Handelsakademie in W. besucht. Am 1. Februar 2001 sei der Versicherungsfall der Mutterschaft eingetreten. Die Beschwerdeführerin habe sich laufend widersprochen. Im Einspruch sei zum Beispiel die Behauptung aufgestellt worden, dass sie zwar vor dem 1. August 2000 immer wieder im Betrieb gearbeitet habe. Bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor der Einspruchsbehörde habe die Beschwerdeführerin hingegen angegeben, dass sie vor ihrer Anmeldung (ausgenommen in den Ferien) "während der Schulzeit, unter der Woche", nicht im Betrieb ihrer Eltern mitgearbeitet habe. Bei ihrer Einvernahme vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse habe sie wiederum ausgeführt, dass sie schon seit Jahren - neben der Schule abends und am Wochenende - in der Küche und im Büro mithelfe, jeweils in den Ferien arbeite sie immer im Büro. Die Angaben der Beschwerdeführerin vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse seien seitens ihres Vaters zunächst bestätigt worden. In einer Stellungnahme vom 7. September 2001 habe dieser jedoch ausgeführt, dass die Aussagen seiner Tochter unglücklich formuliert und falsch interpretiert worden seien und ihm dies erst beim wiederholten Durchlesen des Protokolls aufgefallen sei. Da es sich beim Gasthof P. um einen Familienbetrieb handle, in dem es üblich sei, dass alle Familienmitglieder mitarbeiten, sei ein Nichttätigsein der Beschwerdeführerin vor dem Zeitpunkt der Anmeldung nicht glaubhaft. Auch sei es Jahre später durchaus zumutbar zu wissen, ob man nun 20 bis 30 oder 30 bis 40 Stunden pro Woche tätig gewesen sei. Das Argument, dass die Rekonstruktion der Verhältnisse auf Grund des großen zeitlichen Abstandes nicht mehr möglich sei, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Nicht mehr angeben zu können, weshalb sich die wesentlichen Verhältnisse ab dem 1. August 2000 geändert hätten, wobei diese Änderungen anscheinend dazu geführt hätten, dass die Beschwerdeführerin 20 bis 30 oder 30 bis 40 Stunden pro Woche als Küchenhilfe bzw. Bürokraft im Gasthof tätig gewesen sei, obwohl K. (Kellnerin) in ihrer Zeugenaussage angegeben habe, dass das Geschäft in den letzten Jahren rückläufig gewesen sei, sei unglaubhaft. Selbst die genaue Auflistung der von der Beschwerdeführerin getätigten Aufgaben in der Berufung (Büroarbeiten, Führen des Kassabuches, Ordnen der Belege und Ablage derselben als Vorarbeit für die Buchhaltung, Abwicklung des Telebankings, Schreiben von Rechnungen, Erstellen von Speisekarten, Erbringung allgemeiner Bürodienste, Arbeit auch in der Küche, Anrichten von Salaten, Vorbereitung von Garnituren, Anrichten von kalten Platten, auch Putzen) rechtfertigten nicht eine tägliche Bürotätigkeit von drei Stunden und eine tägliche zweistündige Tätigkeit in der Küche, wenn man berücksichtige, dass der Vater der Beschwerdeführerin seinen Angaben zufolge für die Bürotätigkeit durchschnittlich eine Stunde pro Tag benötigt habe. Fragen der belangten Behörde im Berufungsverfahren, wer ab dem Zeitpunkt des Eintrittes des Versicherungsfalles der Mutterschaft die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin übernommen habe, seien zwar nicht beantwortet worden, im Verfahren vor den unterinstanzlichen Behörden sei dazu jedoch angegeben worden, dass eine Aufteilung auf andere Personen erfolgt sei. Dies sei ein Indiz dafür, dass keine Notwendigkeit für die Aufnahme einer neuen Arbeitskraft im (behaupteten) Ausmaß von 40 Stunden bestanden habe. Es sei allgemein bekannt, dass im Gastgewerbe Beschäftigte einer großen arbeitsmäßigen Stresssituation unterworfen seien, eine zusätzliche Übernahme von Tätigkeiten fast nicht mehr möglich sei und wenn, dann sicher nicht im Ausmaß von insgesamt 40 Stunden. Nicht nachvollziehbar sei auch, wie den schulischen Pflichten der Beschwerdeführerin ab Herbst 2000 Rechnung getragen worden sei, und zwar bei einer täglichen Schulpflicht bis 13.30 Uhr (in der Maturaklasse), einer vielleicht halben Stunde Mittagspause und einer Tätigkeit im Gasthof bis 20.00 Uhr. Dabei sei die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin noch gar nicht berücksichtigt. Betreffend weitere dahingehende Ausführungen könne sich die belangte Behörde nur der Argumentation der Unterinstanzen anschließen. Nicht glaubhaft sei auch, dass sich die Beschwerdeführerin nicht habe vertreten lassen können. Ihre Tätigkeiten in der Küche seien Dienste, die ohne große Einschulung auch von anderen Personen hätten durchgeführt werden können. Die Bürotätigkeiten hätten wohl ein gewisses Maß an Vertrauen erfordert, aber schlichtweg eine Vertretung auszuschließen, sei nicht haltbar. Wie sich aus den Auszügen aus dem Lohnjournal ergebe, habe die Beschwerdeführerin im August 2000 einen Bruttogeldbezug von S 13.079,--, im September 2000 einen solchen von S 12.510,--, im Oktober 2000 von S 12.724,-- und im Dezember 2000 von S 12.510,-- erhalten. Lohnsteuerpflicht im Sinne des § 47 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG liege demnach nicht vor. Die Ausnahmegründe des § 4 Abs. 2 Z. 1 und 2 kämen ebenfalls nicht zur Anwendung. Im November habe die Beschwerdeführerin einen Bruttogeldbezug von S 3.733,-- gehabt. Dieser sei somit unter der im Jahr 2000 maßgebenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von S 3.977,-- gelegen. Auch aus diesem Grunde sei es nicht möglich, den Zeitraum vom 17. Oktober 2000 bis 21. November 2000 in die rechtliche Beurteilung miteinzubeziehen. Selbst wenn das alleinige Motiv der Beschwerdeführerin für die Beschäftigung jenes gewesen wäre, in den Genuss von Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft zu kommen, wäre dies aber bedeutungslos, sofern die Beschäftigung in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt erfolgt wäre. Dafür habe der vorliegende Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte ergeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und stellte den Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift. Die übrigen Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die belangte Behörde hätte sich auch mit der Frage beschäftigen müssen, ob eine Formalversicherung vorliegt, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei der Formalversicherung und bei der Versicherungspflicht nicht um ein- und dieselbe Angelegenheit handelt. Da die vorinstanzlichen Bescheide über die Formalversicherung nicht abgesprochen haben, durfte auch die belangte Behörde darüber nicht absprechen. Im Übrigen steht in Angelegenheiten der Formalversicherung die Berufung an den Bundesminister nicht zu, weil es sich dabei um keine Angelegenheit der Versicherungspflicht oder der Berechtigung zur Weiter- oder Selbstversicherung handelt (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 17. November 1992, Zl. 92/08/0170, und vom 5. November 2003, Zl. 2003/08/0103).

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, wegen der Mutterschaft sei die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 16. Oktober 2000 mangels Schriftlichkeit gemäß § 10 Abs. 7 MSchG unwirksam. Es sei daher von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis ab 1. August 2000 auszugehen.

Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Abspruch über die Versicherungspflicht stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insoweit auch teilbar ist. Die belangte Behörde war daher nur insofern berechtigt, die Entscheidung des Landeshauptmannes im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG in jeder Richtung abzuändern, als über den betreffenden Zeitraum im Verfahren bereits entschieden worden ist. Da die unterinstanzlichen Behörden über die Zeit vom 17. Oktober 2000 bis zum 21. November 2000 nicht abgesprochen haben, war es daher auch der belangten Behörde verwehrt, hinsichtlich dieser Zeit eine Feststellung zu treffen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl. 2000/08/0172).

Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass die Schwangerschaft am 1. August 2000 nicht bekannt gewesen sei und somit das von der Behörde unterstellte Motiv der Anmeldung gar nicht vorgelegen sein konnte, ist sie darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung ausdrücklich nicht auf die Beweggründe der Beschwerdeführerin für ihr Verhalten gestützt hat.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass - sofern in den besonderen Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist -

die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Schlüssig sind solche Erwägungen nur dann, wenn sie unter anderem den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut, entsprechen. Unter Beachtung der nämlichen Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 5. November 2003, Zl. 99/08/0016, mit weiteren Nachweisen).

Die Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides hält einer Prüfung unter diesen Gesichtspunkten und unter dem Blickwinkel des Beschwerdevorbringens stand: Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Gasthof P. ein Familienbetrieb ist, in dem es üblich ist, dass alle Familienmitglieder mitarbeiten. Der belangten Behörde kann daher nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin bereits vor ihrer Anmeldung einschlägige Tätigkeiten verrichtet hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet ferner nicht die Widersprüche in ihren Aussagen und in jenen der im Verwaltungsverfahren vernommenen Zeugen, die die belangte Behörde anführt. Im Hinblick darauf und auf den Umstand, dass keine Änderung der Verhältnisse ab dem 1. August 2000 festgestellt werden konnte und dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig in schwangerem Zustand die Maturaklasse einer Handelsakademie besuchte, durfte die belangte Behörde jedenfalls davon ausgehen, dass keine der Vollversicherungspflicht und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegende Tätigkeit auf Grund eines Dienstverhältnisses vorgelegen ist. Die Beschwerdeführerin führt selbst aus, "dass das Verhältnis über das rein arbeitsrechtliche hinausging und die Wünsche der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zeiteinteilung weitgehend berücksichtigt wurden". Damit räumt sie im Ergebnis ein, dass ihre Tätigkeit - die an sich, wie ebenfalls in der Beschwerde dargelegt wird, grundsätzlich in organisatorischer Einbindung in den Betrieb zu erfolgen gehabt hätte, zumal eine "Küchenhilfe in selbständiger Tätigkeit oder auch nur freiem Dienstverhältnis ... schlicht unvorstellbar" ist - jedenfalls nicht auf Grund eines die Vollversicherungspflicht auslösenden Dienstvertrages geleistet wurde. Bemerkt sei an dieser Stelle auch noch, dass die Beschwerdeführerin trotz der Besonderheit, dass es sich um Tätigkeiten in einem Familienbetrieb gehandelt hat, den durchaus lebensnahen Annahmen der zweitmitbeteiligten Partei und der belangten Behörde im Verwaltungsverfahren nicht entsprechend substanziiert entgegengetreten ist, um diese Annahmen zu erschüttern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0229).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 22. September 2004