TE OGH 1981/7/14 10Os79/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Kral, Dr. Friedrich und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Reissig als Schriftführerin in der Strafsache gegen Friedrich A und Franz B wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB.

und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 13. April 1981, GZ. 9 Vr 1474/80-30, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Waneck und Dr. Walter sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Melnizky, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in bezug auf diesen Angeklagten und nach § 290 Abs 1 StPO.

auch hinsichtlich des Angeklagten Friedrich A im (sohin gesamten) Schuldspruch laut Punkt II. des Urteilssatzes sowie im (jeweiligen) Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs gemäß § 38 StGB.) aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:

Friedrich A und Franz B werden von der (weiteren) Anklage, sie hätten am 17. November 1980

in Baden die gemeinsame Ausführung (auch) eines (zweiten) Raubes verabredet, bei dem sie mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, dem Gastwirteehepaar C mit Gewalt dessen Bargeld wegnehmen wollten, und sie hätten hiedurch (gleichfalls) das Verbrechen des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB. begangen, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen. Für die ihnen nach dem aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruchs (weiterhin) zur Last fallenden strafbaren Handlungen, und zwar das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 sowie § 15 StGB. (Urteilsfakten III.) und bei B überdies das Verbrechen des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB.

(Urteilsfaktum I.), werden Friedrich A gemäß § 129 StGB. zu 8 (acht) Monaten Freiheitsstrafe sowie Franz B gemäß § 11 Z. 1 JGG., §§ 28 Abs 1, 41, 143 (erster Strafsatz) StGB. zu 20 (zwanzig) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B wird im übrigen, jene des Angeklagten Friedrich A zur Gänze verworfen. Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Franz B und Friedrich A - außer einer (hier vorerst nicht bedeutsamen) weiteren strafbaren Handlung - des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB. (Urteilsfaktum II.) sowie B überdies des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB. (Urteilsfaktum I.) schuldig erkannt;

ferner sprach das Jugendschöffengericht in Ansehung der dem zuletzt angeführten Schuldspruch zugrunde liegenden (unter Punkt I. 1. der Anklage beiden Angeklagten ebenfalls als Komplott angelasteten) Tat hinsichtlich des Angeklagten A gemäß § 261 Abs 1 StPO. seine Nichtzuständigkeit aus.

Nur in diesem Umfang wird das bezeichnete Urteil von den Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, und zwar von B in den vorerwähnten Schuldsprüchen und von A im Unzuständigkeitsausspruch.

I. Zum Urteilsfaktum I:

Als Raubversuch liegt dem (zur Tatzeit noch jugendlich gewesenen) Angeklagten B zur Last, daß er am 17. November 1980 in Baden in Gesellschaft des (damals bereits erwachsenen) Mitangeklagten A als Beteiligten (§ 12 StGB.) einem unbekannt gebliebenen älteren Mann, der mit einer Holzlatte niedergeschlagen werden sollte, die sie sich noch verschaffen wollten, also mit Gewalt gegen dessen Person, mindestens 5.000 S Bargeld mit dem Vorsatz wegzunehmen suchte, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie dem Unbekannten nach dem Verlassen eines Gasthauses in drei bis vier Meter Entfernung nachgingen.

Das Erstgericht nahm - insoweit von der dem Anklagevorwurf (bloß) eines Komplotts zugrunde liegenden Annahme, sie hätten das Gasthaus schon vor dem als Tatopfer ausersehenen Mann verlassen, um die Tat (erst) vorzubereiten, und schon in dieser Phase des Geschehens sei jener weggefahren, abweichend - als erwiesen an, daß die Angeklagten dem Unbekannten, bei dem sie mehrere Tausend-Schilling-Banknoten gesehen hatten, beim Verlassen des Lokals bereits in Ausführung ihres Vorhabens folgten, ihn mit einer Latte aus einem wenige Meter davor befindlichen Holzzaun niederzuschlagen und sich seiner Barschaft zu bemächtigen, sowie ferner, daß die Verwirklichung ihres Tatplanes nur deshalb scheiterte, weil zugleich mit dem Mann auch zwei andere Gäste weggingen und sie ihn darum nicht an der für sie überraschenden Wegfahrt mit einem Moped hindern konnten.

Der auf Z. 9 lit a - der Sache nach jedoch Z. 10 -

des § 281 Abs 1 StPO. gestützten Rechtsrüge des Angeklagten B gegen diesen Schuldspruch, mit dem er die (rechtliche) Beurteilung seines Verhaltens als (ausführungsnahen) Raubversuch bekämpft und dessen anklagekonforme Subsumtion unter den Tatbestand (bloß) des Komplotts nach § 277 Abs 1 StPO. anstrebt, kommt keine Berechtigung zu. Denn dem von den Tätern geplant gewesenen, aber beim Wegfahren ihres (ausersehenen) Opfers noch nicht realisierten Ergreifen einer Holzlatte aus dem unmittelbar am Tatort vorhandenen Zaun zur Verwendung als Waffe bei der als sofort darauffolgend vorgesehenen Tatbegehung kann, der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider, im Rahmen des festgestellten Tatplanes der Angeklagten nicht die Bedeutung einer derart eigenständigen manipulativen Etappe auf dem Weg zu der (mit dem Verlassen des Gasthauses wenige Schritte hinter dem Unbekannten, um ihn mit der an Ort und Stelle befindlichen, nur mehr zu ergreifenden Latte niederzuschlagen, bereits direkt in Anrgiff genommenen) Tatbildverwirklichung beigemessen werden, daß dieses Verhalten noch als eine bloße - schon und allein durch eine Strafbarkeit der vorausgegangenen Verabredung nach § 277 Abs 1 StGB. erfaßbare - Vorbereitungshandlung angesehen werden könnte. Dessen Beurteilung als eine der Ausführung des geplanten Raubes unmittelbar vorangehende, also zur unverzüglichen (nicht mehr durch zeitliche, örtliche oder - ihrem Gewicht nach selbständige - manipulative Zwischenetappen zu verzögernden) Verwirklichung des deliktischen Vorhabens dienende Handlung, die mit der vorgesehenen Tat bereits in einem derart sinnfälligen Zusammenhang stand, daß sie direkt auf sie ausgerichtet, nach den Zielvorstellungen der Täter ihrer Realisierung unmittelbar vorgelagert und (damit) jedenfalls in einem Deliktsstadium gelegen war, in welchem die Täter die (aus objektiver Sicht) entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung schon überwunden hatten, sowie demzufolge (§ 15 Abs 2 StGB.) der Annahme eines die Strafbarkeit des vorausgegangenen Komplotts (§ 277 Abs 1 StGB.) verdrängenden Raubversuchs (§§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB.) haftet folglich ein Rechtsirrtum nicht an.

Gleichermaßen versagt die eine Urteilsnichtigkeit nach Z. 10 - inhaltlich indessen nach Z. 6 (vgl. SSt 31/51) -

des § 281 Abs 1 StPO. geltend machende Beschwerde des Angeklagten A, der Feststellungsmängel sowie (gleichfalls) eine unrichtige rechtliche Beurteilung in Ansehung der vom Jugendschöffengericht angenommenen Ausführungsnähe seines Tatverhaltens zu dem geplanten Raub reklamiert.

Mit der Behauptung, das Erstgericht habe nicht festgestellt, daß den Angeklagten das Beschaffen einer Zaunlatte ohne Schwierigkeit und ohne zeitlichen Verzug möglich gewesen wäre, übergeht der Beschwerdeführer jene - durch den Hinweis auf die augenscheinliche Kräftigkeit der Täter mängelfrei begründete - Konstatierung, wonach es ihnen sehr wohl 'ohne weiteres', also eben ohne Komplikationen und ohne nennenswerten Zeitaufwand, möglich gewesen wäre, sich einer Latte aus dem in unmittelbarer Nähe befindlichen Zaun als Tatwaffe zu bemächtigen (S. 208); näherer Feststellungen über die Beschaffenheit des Zaunes und über den zur Entfernung einer Latte daraus erforderlichen Zeitraum bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht. Die bloße Notwendigkeit, zur tatplangemäßen Realisierung des (nur durch das Dazwischenkommen zweier Gäste und durch das überraschende Wegfahren des ausersehenen Tatopfers mit einem Moped gescheiterten) Raubes noch eine Zaunlatte als Waffe ergreifen zu müssen, steht demnach - wie schon zur Rechtsrüge des Angeklagten B dargelegt - der Annahme einer Ausführungsnähe des von beiden Angeklagten bereits unternommenen (eingangs dargestellten) Tatverhaltens (§ 15 Abs 2 StGB.) nicht entgegen.

Ebenso verfehlt ist der Einwand, die Angeklagten hätten die entscheidende Hemmstufe vor der Tat deshalb noch nicht überwunden gehabt, weil sie letztere nur für den Fall der Nichtanwesenheit weiterer Personen geplant hätten und diese Voraussetzung nicht vorgelegen sei.

Denn aus jenen Urteilsfeststellungen, wonach sie ein Wegfahren des zu Beraubenden noch während der Anwesenheit der beiden anderen Gasthausbesucher nicht erwartet hatten, geht unmißverständlich hervor, daß sie nach der Überzeugung des Erstgerichts damit gerechnet hatten, die betreffenden (ihr Vorhaben stärenden) anderen Gäste würden sich umgehend entfernen, und sich für diesen (als unmittelbar bevorstehend angesehenen) Fall zur (sofortigen) Tatbegehung entschlossen hatten; bei einem derartigen Entschluß ist der - aus objektiv-normativer Sicht zu beurteilenden (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.2, RN. 11 zu § 15 StGB.; Burgstaller, JBl 1976, 119 f.) - Annahme, daß die Angeklagten, als sie dem von ihnen ausersehenen Tatopfer beim Verlassen des Gasthauses mit dem in Rede stehenden Vorsatz nachgingen, die entscheidende Hemmstufe vor der Ausführung des geplanten Raubes bereits überwunden hatten, durchaus beizupflichten.

Dementsprechend liegt (auch) dem bekämpften Ausspruch, daß das Jugendschöffengericht zur Entscheidung über den gegen beide Angeklagten unter Punkt I. 1. der Anklageschrift erhobenen Vorwurf des verbrecherischen Komplotts (§ 277 Abs 1 StGB.) in Ansehung des Angeklagten A nicht zuständig sei (§ 261 Abs 1 StPO.), weil die jener Anklage zugrunde liegenden Tatsachen in Verbindung mit den in der Hauptverhandlung hervorgetretenen Umständen bei den (beide Täter betreffenden, in bezug auf den Angeklagten A aber nur eine Verdachtswirkung erzeugenden und darum insoweit nicht präjudizierenden) Urteilsfeststellungen seiner rechtlichen Beurteilung nach (§§ 262, 267 StPO.) das Verbrechen des versuchten schweren Raubes (§§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB.) begründen, welches hinsichtlich des genannten (erwachsenen) Angeklagten (gemäß § 14 Abs 1 Z. 11 StPO. i.V.m. § 35 Abs 2 Z. 2 JGG.) - anders als in Ansehung des (jugendlichen) Mitangeklagten B (§ 31 Abs 1 JGG.) - zur Zuständigkeit des Geschwornengerichts gehört, kein Rechtsirrtum zugrunde.

In diesem Umfang waren daher die Nichtigkeitsbeschwerden zu verwerfen.

II. Zum Urteilsfaktum II:

Des verbrecherischen Komplotts wurden beide Angeklagten schuldig erkannt, weil sie am 17. November 1980

in Baden die gemeinsame Ausführung eines (weiteren) Raubes verabredeten, bei dem sie mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, dem Gastwirteehepaar C mit Gewalt dessen Bargeld wegnehmen wollten.

Der auf § 281 Abs 1 Z. 9 lit b StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B gegen diesen Schuldspruch, mit der er den Strafaufhebungsgrund (einer im Schrifttum auch hier sogenannten 'tätigen Reue') nach § 277 Abs 2 StGB. - der inhaltlich (allerdings) den Voraussetzungen nach § 16 StGB. eher entspricht als jenen nach § 167 StGB. (vgl. Kienapfel, BT II, RN. 12 zu § 167; Leukauf-Steininger, Komm.2, RN. 9 zu § 277) -

für sich in Anspruch nimmt, kommt Berechtigung zu.

Den dafür wesentlichen Urteilsfeststellungen zufolge hatten die Angeklagten im Anschluß an das Scheitern des zuvor erörterten Raubversuchs ernstlich vereinbart, nach der Sperrstunde, also zu einer Zeit, in der sich sonst niemand mehr im Lokal aufhalten würde, dessen Inhaber zu berauben, wobei B den Mann in ein Gespräch verwickeln und sodann mit einem Holzprügel niederschlagen sowie A der Frau ein Messer an die Kehle ansetzen sollte, um so die Herausgabe der Tageslosung zu erzwingen; tatsächlich stellten sie gegen 22 Uhr 30 fest, daß bereits die letzten Gäste gegangen waren, doch konnten sie sich nach mehrmaligem (unbemerktem) Auf-und-ab-Gehen vor der geäffneten Gasthaustür, wobei bereits jeder mit einem Messer, aber noch keiner mit einem Holzprügel bewaffnet war, nicht zur Ausführung der Tat entschließen, weil sie - obwohl ihnen die Realisierung ihres Vorhabens leicht möglich gewesen wäre - dann doch Angst bekamen. Wegen dieses Motivs für die Abstandnahme von der Tatausführung nahm das Erstgericht zwar einerseits an, daß die Angeklagten in diesem Fall die entscheidende Hemmstufe vor der Deliktsbegehung noch nicht überwunden hatten, die strafbare Handlung also noch nicht bis ins Versuchsstadium gediehen war, daß aber anderseits auch von einer freiwilligen Verhinderung des geplant gewesenen Raubes im Sinn des § 277 Abs 2 StGB. nicht gesprochen werden könne, zumal nach der Rechtsprechung dann, wenn die Befürchtung, entdeckt zu werden, der Beweggrund für die Aufgabe einer Tatvollendung sei, ein Rücktritt vom Versuch gleichfalls nicht als nach § 16 Abs 1 StGB.

'freiwillig' erfolgt angesehen werde. Die damit dem Schuldspruch zugrunde liegende Rechtsansicht ist indessen verfehlt. Die einverständliche Abstandnahme sämtlicher Täter von der Ausführung einer zuvor verabredeten Tat kommt, sofern dies freiwillig geschieht, jedem von ihnen als deren durch § 277 Abs 2 StGB. mit Strafaufhebung honorierte Verhinderung (auf eine andere Art als durch eine Mitteilung an die Behörde oder an den Bedrohten) zugute (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.2, RN 9 zu § 277 StGB.). Die Freiwilligkeit einer derartigen Tatverhinderung aber wird dadurch, daß sie auf (allgemeiner) Furcht vor Entdeckung und Strafe beruht, dann nicht ausgeschlossen, wenn den Tätern nichtsdestoweniger die Vorstellung erhalten bleibt, daß ihnen eine ihrem Tatplan entsprechende Vollendung ihres Vorhabens nach wie vor möglich wäre (ÖJZ-LSK 1977/290, EvBl. 1976/98 u. a.); nur für den Fall, daß sich die (konkrete) Befürchtung eines Täters, entdeckt zu werden, dahin auswirkt, daß er sich auf Grund der gegebenen (tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen) Situation außerstande wähnt, sein Ziel tatplangemäß zu erreichen, kommt (im Hinblick auf sein solcherart für seinen Entschluß maßgebendes psychisches Unvermögen zur Tatrealisierung) die Annahme einer Freiwilligkeit seiner Abstandnahme von einer Ausführung der Tat nicht in Betracht (ÖJZ-LSK 1975/49, 164, 1978/325 u.a.). Im vorliegenden Fall haben sich die Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen aus eigenem Antrieb dazu entschlossen, von der Ausführung des geplanten Raubes Abstand zu nehmen; daß sie diesen Entschluß nur deshalb gefaßt hätten, weil sie sich zu einer tatplangemäßen Realisierung ihres Vorhabens - dessen Durchführung ihnen (objektiv) leicht möglich gewesen wäre - außerstande gewähnt hätten, hat das Erstgericht nicht festgestellt und hätte es nach der Aktenlage (mit mängelfreier Begründung) auch gar nicht feststellen können.

Dementsprechend ist ihnen der Strafaufhebungsgrund nach § 277 Abs 2 StGB. zugute zu halten, der im übrigen auch dann wirksam würde, wenn man annehmen wollte, daß der geplante Raub bereits bis ins Versuchsstadium gediehen, aber infolge eines (ihnen bei der der gegebenen Sachlage jedenfalls zuzubilligenden) freiwilligen Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB.) straflos geworden wäre (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.2, RN. 75 zu § 28 StGB.; Burgstaller, JBl 1978, 467).

Die demnach vom Angeklagten B zutreffend aufgezeigte (materiellrechtliche) Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 9 lit b StPO. ist auch zum Nachteil des Angeklagten A unterlaufen, der den davon betroffenen Schuldspruch (laut Punkt II. des Urteilssatzes) nicht bekämpft hat, zu dessen Gunsten sie aber von Amts wegen wahrzunehmen war. Insoweit war daher teils in Stattgebung der erörterten Nichtigkeitsbeschwerde und ansonsten gemäß § 290 Abs 1 StPO. hinsichtlich beider Angeklagten sogleich mit einem Freispruch vorzugehen.

III. Zur Strafneubemessung:

Mit Rücksicht auf diesen Teilfreispruch waren die über die Angeklagten wegen des jeweils in einem Fall vollendeten sowie in drei weiteren Fällen versuchten Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 sowie § 15 StGB. mit einem effektiven Beutewert von 2.550 S und einem Wert der zu stehlen versuchten Sachen von mehr als 5.000 S (Urteilsfaktum III.) sowie über den Angeklagten B außerdem wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB. (Urteilsfaktum I.) zu verhängenden Strafen neu zu bemessen.

Dabei waren - wie im wesentlichen schon vom Erstgericht angenommen - bei beiden Angeklagten ihr reumütiges Geständnis, wodurch sie erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen haben, sowie der Umstand, daß die Diebstahlsfakten III. B. (1-3) beim Versuch geblieben sind, ferner bei A sein Alter unter 21

Jahren und bei B, daß auch der schwere Raub (Urteilsfaktum I.) nur bis in ein relativ frühes Versuchsstadium gediehen ist, sowie seine ungünstigen Erziehungsverhältnisse mildernd, hingegen bei beiden Angeklagten ihre - bei A zwei, davon eine wegen versuchten schweren Raubes, und bei B drei - (i.S. der §§ 33 Z. 2, 71 StGB.) einschlägigen Vorstrafen sowie die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und bei B auch verschiedener Art erschwerend.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe konnten beim jugendlichen Angeklagten B, der bisher (im Gegensatz zu A) noch kein Freiheitsstraf-Übel erlitten hat, die Voraussetzungen des § 41 StGB. für eine außerordentliche Strafmilderung (noch) als gegeben erachtet werden. Die verhängten Freiheitsstrafen von zwanzig Monaten bei B (Strafrahmen gemäß § 143

erster Strafsatz StGB., § 11 Z. 1 JGG.: zweieinhalb bis siebeneinhalb Jahre) und von acht Monaten bei A (Strafrahmen gemäß § 129 StGB.: sechs Monate bis fünf Jahre) entsprechen in Ansehung der ihnen nunmehr zur Last fallenden Straftaten ihrer tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB.).

Die Gewährung bedingter Strafnachsicht (§ 43 StGB.) kam im Hinblick auf das Vorleben beider Angeklagten schon aus Gründen der Spezialprävention nicht in Betracht.