TE OGH 1985/2/14 8Ob511/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert H*****, vertreten durch Dr. Hans Oberndorfer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Dr. Johann B*****, vertreten durch Dr. Tilman Schwager, Rechtsanwalt in Steyr, wegen 251.020,60 S s.A. und Feststellung (Streitwert 30.000,-- S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 30. Oktober 1984, GZ. 3 b R 117/84-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 30. Juli 1984, GZ. 5 Cg 339/82-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Klägers, den Beklagten zum Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung zu verhalten, wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 8. März 1966 schlossen sich Walter W*****, ein Onkel des Klägers, und der Installateurmeister Gotthard L***** zu einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma Walter W***** OHG zusammen. Nach diesem Gesellschaftsvertrag brachte L***** seine Gewerbeberechtigung ein und sollte er gegenüber der Gewerbebehörde der verantwortliche Geschäftsführer sein. Intern sollte jedoch die volle Tätigkeit des Unternehmens durch Walter W***** abgewickelt werden. Walter W***** erklärte, L***** als Gesellschafter für den Fall der Inanspruchnahme in jeder Richtung klag- und schadlos zu halten. Nach dem L***** mit Wirkung vom 21. Dezember 1969 als Gesellschafter ausgeschieden war, trat an dessen Stelle Josef W*****, der Sohn Walter W*****s, als zeichnungs- und vertretungsberechtiger Gesellschafter ein. Da die Gesellschaft ohne entsprechende Berechtigung Zentralheizungen baute, ersuchte Walter W***** im Dezember 1978 den Kläger, der selbständige Installateurmeister ist und eine Gewerbeberechtigung für Zentralheizungsbau hat, seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung zu stellen. Der Kläger erklärte sich bereit, wies seinem Onkel gegenüber jedoch darauf hin, daß er dies nur mache, wenn er zu keinerlei Haftung herangezogen werde. Wenige Tage vor dem 29. Dezember 1978 erschien Walter W***** mit dem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahre 1966 beim Beklagten und teilte ihm mit, daß der Gesellschafter L***** ausgeschieden sei und der Kläger analog zu L***** in den Vertrag hineinkommen solle; der Beklagte brauche den Vertrag lediglich „umzuschreiben“. Der Beklagte lehnte dies ab. Er besprach mit Walter W***** die einzelnen Punkte des beabsichtigten Vertrages durch und fragte, ob der Kläger damit einverstanden sei, daß er in die Gesellschaft eintrete. Walter W***** erwiderte hierauf, daß das in der Familie so durchbesprochen und sein Neffe damit einverstanden sei; er werde mit Josef W***** nur mehr zum unterschreiben kommen. Am 28. Dezember 1978 verfaßte der Beklagte nach Erhebungen beim Handelsregister und bei der Gewerbebehörde einen Entwurf eines Nachtrags zum Gesellschaftsvertrag vom 8. März 1966 im Sinne der Wünsche des Walter W*****. Nach diesem Nachtrag trat der Kläger als zusätzlicher Gesellschafter in die offene Handelsgesellschaft ein, die vollinhaltlich aufrecht blieb und übernahm er auch für seine eigene Person alle Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag vom 8. März 1966, soweit sie auf ihn anwendbar sind und erklärte in diesem Zusammenhang auch, den Inhalt dieses Gesellschaftsvertrages genau zu kennen. Der Kläger brachte für den zusätzlichen Betriebsgegenstand seine ihm auf Grund des Gewerbescheines der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Mai 1978 ... für diesen Betriebsgegenstand zustehende Gewerbeberechtigung in die Gesellschaft ein und verpflichtete er sich, diese Gewerbeberechtigung zu dem Zweck zur Verfügung zu stellen, daß die gleiche Gewerbeberechtigung auch der offenen Handelsgesellschaft verliehen wird. Eine Änderung der im früheren Gesellschaftsvertrag vereinbarten Vertretungs- und Zeichnungsberechtigung erfolgte nicht, sodaß der Kläger als zusätzlicher Gesellschafter ebenfalls allein vertretungs- und zeichnungsberechtigt ist. Außerdem wurde vereinbart, daß der Kläger der Gewerbebehörde gegenüber lediglich für den auf Grund seiner Gewerbeberechtigung erweiterten Betriebsgegenstand als verantwortlicher Geschäftsführer auftritt, im Innenverhältnis jedoch nach wie vor die volle Tätigkeit des Unternehmens durch Walter W***** allein vorgenommen wird; Walter W***** sollte demnach in seinem angeführten Wirkungsbereich nach wie vor allein handlungsberechtigt sein, es sei denn, daß die übrigen Gesellschafter widersprechen. Analog zu der im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag zwischen Walter W***** und Gotthard L***** getroffenen Regelung verpflichtete sich Walter W*****, den Kläger für den Fall der Inanspruchnahme aus Forderungen gegen die offene Handelsgesellschaft welcher Art immer vollkommen klag- und schadlos zu halten. Schließlich wurde im Nachtrag noch festgehalten, daß der Kläger für seine im Nachtrag der Gesellschaft gegenüber übernommenen Verpflichtungen einen monatlichen Barbetrag von 500,-- S, zahlbar am Ende eines jeden Kalenderjahres für das ganze Jahr erhält.

Diesen Vertragsentwurf legte der Beklagte am 29. Dezember 1978 dem Walter W*****, dem Josef W***** und dem Kläger, der ihm als Neffe Walter W*****s vorgestellt worden war, vor. Er verlas die einzelnen Bestimmungen des Vertrages und es wurden Änderungswünsche unter anderem hinsichtlich des Entgeltes für die Überlassung der Gewerbeberechtigung geäußert. Der Beklagte ließ hierauf den Vertragsentwurf im Sinne der Änderungswünsche umschreiben. Den mittlerweile wieder erschienen Vertragsteilen erläuterte der Beklagte die einzelnen Vertragspunkte. Den Kläger machte er darauf aufmerksam, daß er als Gesellschafter in eine offene Handelsgesellschaft eintrete. Er fragte ihn, ob er mit dem Vertrag einverstanden sei. Diese Frage bejahte der Kläger. Der Kläger wies jedoch darauf hin, daß er zu keiner Haftung herangezogen werden wolle. Dazu meinte der Beklagte, daß nichts passieren könne, solange Walter W***** den Kläger schad- und klaglos halte. Eine ausdrückliche Belehrung, daß der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft mit seinem gesamten Vermögen für Geschäftsschulden haftet, erteilte der Beklagte dem Kläger nicht. In der Meinung, daß durch den Vertrag seine Haftung auch gegenüber Dritten ausgeschlossen sei, unterfertigte der Kläger den Nachtrag. Für den Beklagten war dieser Irrtum nicht erkennbar. Für ihn bestanden keine Anzeichen dafür, daß der Kläger nicht verstünde, was er unterschrieb.

Im Frühjahr 1982 stellte sich heraus, daß das Unternehmen insolvent war und daß sowohl Walter W***** als auch Josef W***** persönlich zahlungsunfähig waren. Zur Erfüllung eines außergerichtlichen Ausgleiches zahlte der Kläger an die Gläubiger 221.000,-- S. An Vertretungshonorar schuldet er dem Klagevertreter 30.020,60 S. Beim Kreisgericht Steyr ist gegen den Kläger ein Rechtsstreit wegen 513.015,-- S s.A. anhängig, in welchem er als offener Gesellschafter wegen Schulden der W***** OHG in Anspruch genommen wird.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Bezahlung von 251.020,60 S samt Anhang und die Feststellung der Haftung des Beklagten für künftige Schäden auf Grund des von ihm verfaßten Nachtrages zum Gesellschaftsvertrag. Er habe dem Beklagten ausdrücklich erklärt, er müsse eine Form der gefälligkeitshalber eingebrachten Mitwirkung an der OHG finden, die jegliche Haftung seinerseits ausschließe. Der Beklagte habe fälschlich erwidert, die vereinbarte Klag- und Schadloshaltung gewährleiste, daß er zu keinerlei Zahlungen oder Haftungen herangezogen werde. Es genüge ein Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag. Erst nachdem bekannt geworden sei, daß die W***** OHG konkursreif sei, habe man ihm mitgeteilt, daß er im Sinne der §§ 128 und 130 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft hafte. Der Beklagte habe ihm daher wegen unterlassener Rechtsbelehrung den zur Abwendung eines Konkurses geleisteten Betrag und das Anwaltshonorar zu ersetzen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß er den neuen Vertrag auf Wunsch des Walter W***** genauso errichtet habe, wie den alten. Bei Vertragsabschluß sei die Haftung des Klägers erörtert und der Kläger darüber ausführlich belehrt worden. Für den Fall der Annahme seiner Haftung wendete der Beklagte ein, daß den Kläger ein erhebliches Mitverschulden treffe, weil er als Gesellschafter nicht der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns nachgekommen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß der Beklagte als Vertragsverfasser sämtliche Vertragsteile mit gleicher Sorgfalt zu behandeln gehabt habe und daß sich seine Haftung nach den §§ 1299, 1300 ABGB bestimme. Die Sorgfaltspflicht dürfe jedoch nicht überspannt werden. Da sich die Vertragspartner bereits über den Vertragsinhalt in unabänderlicher Weise einig gewesen seien, als sie beim Beklagten erschienen seien, hätte der Beklagte lediglich den Vertragsinhalt in eine juristisch entsprechende Form bringen müssen. Eine Verpflichtung des Beklagten, von sich aus nachzuforschen, ob dem Kläger der Umfang der Haftung eines offenen Gesellschafters bekannt sei und ihn allenfalls darüber aufzuklären, habe nicht bestanden.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es dem Kläger 251.020,60 S samt 4 % Zinsen unter Abweisung des Zinsenmehrbegehrens zusprach und die Haftung des Beklagten als offenen Gesellschafter der Walter W***** OHG auf Grund des vom Beklagten verfaßten Gesellschaftsvertragsnachtrages vom 29. Dezember 1978 feststellte. Das Berufungsgericht sprach weites aus, daß der von der Stattgebung der Berufung betroffene Wert des Streitgegenstandes 15.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S übersteige und die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig sei.

Rechtlich führte das Berufungsgericht aus, daß den Beklagten, der bei der Errichtung des Nachtrages zum Gesellschaftsvertrag auch für und Auftrags des Klägers tätig geworden sei, nicht nur die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Klägers getroffen habe, sondern ihm auch der Beweis obliege, daß er an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verbindlichkeiten ohne sein Verschulden verhindert worden sei. Vorerst habe Walter W***** allein mit dem Beklagten Verbindung aufgenommen; der Kläger sei erst zur Vertragsunterzeichnung beigezogen worden. Die dem Beklagten übertragene Aufgabe habe im wesentlichen nur die Aufnahme des Klägers als offener Gesellschafter mit der gegenüber Dritten nicht abdingbaren Haftung für die künftigen und vorhergegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach den §§ 128 und 130 HGB zum Gegenstand gehabt. Der Kläger sei damit der nie von der Hand zu weisenden Möglichkeit finanzieller Schädigung ausgesetzt worden, ohne jemals über die Tragweite seines Entschlusses aufgeklärt worden zu sein. Da er dem Beklagten gegenüber ausdrücklich darauf hingewiesen habe, er wolle zu keiner Haftung herangezogen werden, habe er darauf vertrauen können, daß der Beklagte als Notar ihn vor Nachteilen schützen und für seine rechtliche Sicherheit sorgen werde. Nach diesem wesentlichen Einwand des Klägers habe sich der Beklagte nicht mehr darauf verlassen können, daß die Parteien sich über den Vertragsinhalt in seiner ganzen Tragweite in unabänderlicher Weise geeinigt hätten (SZ 28/57); es habe ihn vielmehr eine unbedingte und uneingeschränkte Belehrungspflicht getroffen. Die vom Beklagten erteilte Antwort, es könne nichts passieren, solange ihn Walter W***** schad- und klaglos halte, sei zur Aufklärung des Klägers über die Tragweite seiner Unterschrift unzureichend gewesen. Insbesondere der Ausdruck „Klagloshaltung“ sei geeignet gewesen, einen Ausschluß der Haftung auch gegenüber Dritten zu unterstellen. Dem Beklagten sei es daher nicht gelungen, die Unterlassung einer uneingeschränkten Belehrung des Klägers zu rechtfertigen. Für die Annahme eines Mitverschuldens des Klägers bestehe kein Anlaß, weil dem Beklagten bekannt gewesen sei, daß der Kläger nur der Gewerbebehörde gegenüber als Geschäftsführer fungieren sollte, ihm gegenüber daher eine schlechte Geschäftsführung nicht eingewendet werden könne und der Mitverschuldenseinwand außerdem nicht hinreichend konkretisiert worden sei.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 502 Abs. 1 Z 4 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die erstgerichtliche Entscheidung wiederhergestellt werde.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof hat auch bei der Entscheidung über eine ordentliche Revision – im Zulassungsbereich gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO – zunächst zu prüfen, ob die Revision nach dieser Bestimmung überhaupt zulässig ist. Das Revisionsgericht ist hiebei nicht an einen Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs. 3 ZPO gebunden (§ 508 a Abs. 1 ZPO).

Von entscheidender Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit ist die Rechtsfrage, ob der Beklagte als Verfasser des zwischen dem Kläger und den beiden anderen Gesellschaftern der Walter W***** OHG abgeschlossenen Gesellschaftsvertragsnachtrages vom 29. Dezember 1978 seine Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten dem Kläger gegenüber dadurch verletzt hat, daß er es unterließ, ihn über seine Haftung als Gesellschafter der OHG für die bereits bestehenden und die zukünftigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern gegenüber im Sinne der Bestimmungen der §§ 128 und 130 HGB und die Unwirksamkeit entgegenstehender Vereinbarungen Dritten gegenüber sowie über das Risiko und die Folgen einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit der beiden anderen Gesellschafter im Hinblick auf die ihm gemachte Zusage der Klag- und Schadloshaltung für den Fall seiner Inanspruchnahme aus Forderungen gegen die Gesellschaft zu unterrichten. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung dieser Belehrungspflicht angenommen und damit eine Haftung des Beklagten für den dem Kläger daraus entstehenden Schaden als gegeben erachtet. Es hat sich dabei im wesentlichen auf Lehre und Rechtsprechung bezogen, wonach derjenige, der als Dritter einen Vertrag formuliert, allen Vertragspartnern gegenüber zur sorgfältigen Wahrung ihrer Interessen verpflichtet ist und er im Rahmen einer umfassenden Tätigkeit, wie bei einer Vertragserrichtung eine eingehende Belehrung vorzunehmen, auf bedenken aller Art (gegen ein beabsichtigtes Geschäft) aufmerksam zu machen und dabei rechtliche und wirtschaftliche Auswirkungen zu berücksichtigen hat. Inwiefern diese Rechtsgrundsätze mit der Gesetzeslage (§§ 1299, 1300 ABGB) nicht im Einklang stehen sollten, wurde in der Revision nicht ausgeführt. Es besteht für den erkennenden Senat auch kein Anlaß, von diesen in Lehre und Rechtsprechung übereinstimmend behandelten Grundsätzen abzugehen.

Insoweit der Beklagte in seiner Revision die Ansicht vertritt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht seine Schadenersatzpflicht angenommen, weil der Kläger Installateurmeister sei und damit auch feststehe, daß er zur Erlangung der Meisterprüfung eine entsprechende rechtliche Minimalausbildung erfahren habe, die doch gerade Gesellschafts- und Gewerberecht umfasse, so ist ihm zu entgegnen, daß eine solche – vom Revisionswerber richtig als Minimalausbildung bezeichnete – Unterweisung in Rechtskunde dem Betreffenden die Qualifikation als „juristischer Laie“ nicht nimmt und die in Lehre und Rechtsprechung geforderte besondere Belehrungspflicht dadurch auch nicht eingeschränkt wird (NotZ 1935, 79; NotZ 1934, 17; NotZ 1973, 120; NotZ 1971, 76; ÖRZ 1967, 202 u.a.).

Da das Berufungsgericht sich somit im Rahmen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gehalten hat, kann nicht gesagt werden, daß die Entscheidung dieses Rechtsstreites von einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO abhängt.

Die vorliegende Revision war daher gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht zuzulassen und deshalb als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung die Unzulässigkeit der Revision nicht geltend gemacht; die Rechtsmittelgegenschrift war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht erforderlich, was aber einen Kostenzuspruch ausschließt.