TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2004/11/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des W G in L, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 14, gegen den Bescheid der Berufungskommission beim Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 20. Jänner 2004, Zl. 44.140/40-7/03, betreffend Zustimmung zur Kündigung (mitbeteiligte Partei: D-AG), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer gehört auf Grund des Bescheides des Bundessozialamtes, Landesstelle Oberösterreich, vom 8. August 1994 seit 5. Jänner 1994 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an. Der Grad der Behinderung beträgt 60 v.H.

Mit Schreiben vom 13. März 2003 beantragte die mitbeteiligte Partei die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des bei ihr seit 1. November 1999 beschäftigten Beschwerdeführers. Als Begründung führte die Mitbeteiligte das Verhalten des bei ihr als Bereichsleiter Logistik beschäftigten Beschwerdeführers gegenüber seinen Mitarbeitern und gegenüber den "Mitgliedern" (Kunden) der Mitbeteiligten an. Dieses sei häufig von fehlendem Respekt und geringer Wertschätzung geprägt und - vor allem in Stresssituationen - immer wieder äußerst schroff und fallweise auch ehrenrührig. Die Folge sei eine in letzter Zeit stark zunehmende Fluktuation unter den Mitarbeitern und ein wachsender Unmut unter den Mitgliedern gewesen.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses beim Bundessozialamt, Landesstelle Oberösterreich, vom 24. September 2003 wurde dem Antrag stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers die Zustimmung erteilt. In der Begründung ihres Bescheides führte die Erstbehörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer beziehe ein Bruttogehalt von ca. EUR 4.500,--. Seine Ehefrau sei halbtags beschäftigt, es lägen Sorgepflichten für zwei studierende Töchter vor. Der Beschwerdeführer sei bei der Mitbeteiligten seit 1. November 1999 als Bereichsleiter Logistik beschäftigt. Ihm seien zum Stichtag 13. März 2003 47 Mitarbeiter unterstellt, wobei 35 Mitarbeiter dem Bereich Lager angehörten, die restlichen dem Bereich Service. Dem Bereich Lager sei auch der Unterbereich "Verdichtung" angeschlossen. Im Jahr 2002 sei im Bereich Lager auf beleglose Kommissionierung umgestellt worden. Im Rahmen dieser Umstellung sei es ab Oktober 2002 zu Umsetzungsproblemen mit Mitarbeitern des Lagers gekommen, die zu vermehrten Auseinandersetzungen zwischen dem Logistikleiter und einigen Mitarbeitern geführt hätten. Der Beschwerdeführer habe den Mitarbeitern öfters damit gedroht, die gesamte Mannschaft auszutauschen. Durch die häufigen emotionellen Reaktionen des Beschwerdeführers sei es letztendlich zu einer maßgeblichen Verschlechterung des Arbeitsklimas im Bereich des Lagers gekommen, die sich auch auf die Leistungen der Mitarbeiter negativ ausgewirkt habe. Eine vor Weihnachten 2002 stattfindende lautstarke Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer habe den seit 14. Juli 1997 beschäftigten Mitarbeiter Heinrich L. dazu verlasst, sein Betriebsratsmandat zurückzulegen und per 15. März 2003 selbst zu kündigen. Des Weiteren habe der seit 1. Jänner 1990 beschäftigte Mitarbeiter Josef W. unter anderem wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers per 31. Jänner 2003 selbst sein Dienstverhältnis gelöst. Das durch die Verhaltensweise des Bereichsleiters Logistik verschlechterte Arbeitsklima habe die Mitbeteiligte dazu veranlasst, den Beschwerdeführer ab 7. März 2003 unwiderruflich für die Dauer des Kündigungsverfahrens vom Dienst freizustellen. Bei der mitbeteiligten Partei seien 138 Mitarbeiter beschäftigt, davon fünf begünstigte Behinderte. Die schwierige Vermittlungssituation für den Beschwerdeführer im Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses auf dem freien Arbeitsmarkt dürfe auf Grund der Behinderung als amtsbekannt vorausgesetzt werden.

Nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die erstinstanzliche Behörde weiters aus, der Zweck des BEinstG sei darin gelegen, die Nachteile des Behinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Das Gesetz bezwecke aber nicht, die zu schützenden Behinderten praktisch unkündbar zu machen. Mache das Betriebsklima eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit zwischen dem Dienstgeber und dem begünstigten Behinderten unmöglich, könne selbst unter Bedachtnahme auf die zweifellos schwierige Arbeitsmarktlage dem begünstigten Behinderten die Auflösung des Dienstverhältnisses eher zugemutet werden, als dem Dienstgeber dessen Aufrechterhaltung. Eine besondere Bedeutung messe die Rechtsprechung dem Umstand zu, wenn ein vorgesetzter Dienstnehmer auf Grund seines Verhaltens wesentlich zur Störung des Betriebsklimas beitrage, sodass die Mitarbeiter diese regelmäßigen unerfreulichen verbalen Auseinandersetzungen nicht mehr hinnehmen wollen. Auch wenn zu berücksichtigen sei, dass eine innerbetriebliche Umstrukturierung in der Regel zu Umstellungsproblemen führen werde, könne von einem leitenden Mitarbeiter verlangt werden, dass er solche Probleme in absehbarer Zeit in den Griff bekomme. Bei der gegenständlichen Umstellung auf beleglose Kommissionierung sei es auch nach der Anlaufphase zu vermehrter Fehleranhäufung und in der Folge zu einer fortschreitenden Eskalierung im Verhältnis zwischen dem Logistikleiter und seiner Mannschaft gekommen, die mit dem Verhalten des Beschwerdeführers zu begründen sei. Wie aus den glaubhaften und übereinstimmenden Zeugenaussagen hervorgehe, habe der Beschwerdeführer durch seine Verhaltensweise und durch seine verbalen Drohungen gegenüber seinen untergebenen Mitarbeitern Handlungen gesetzt, die die soziale Kompetenz in gravierender Weise einschränken. Für eine leitende Funktion sei die soziale Kompetenz jedoch von großer, sogar ausschlaggebender Bedeutung. Da der Dienstgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht für den Schutz seiner Mitarbeiter verantwortlich sei, vertrat die Erstbehörde die Auffassung, dass das Interesse der mitbeteiligten Partei an der Beendigung des Dienstverhältnisses jenes des Beschwerdeführers an dessen Aufrechterhaltung eindeutig überwiege und somit dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattzugeben sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 18. November 2003 wurde der Berufung mit dem hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 20. Jänner 2004 nicht Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Personen nach § 8 Abs. 2 erster Satz BEinstG oder die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung nach § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG erteilt werden solle, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen solle, sei es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden bzw. schon gekündigten Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden könne, wobei der in diesem Gesetz normierte Kündigungsschutz nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls nicht weiter gehen solle als etwa im Falle eines Betriebsratsmitgliedes. Zum Verhalten des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz stellte die belangte Behörde auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahren durchgeführten Zeugenvernehmungen fest, dass sich durch die häufigen emotionalen Reaktionen des Beschwerdeführers als Bereichsleiter Logistik gegenüber seinen Mitarbeitern über etwa ein halbes Jahre hindurch das Arbeitsklima im Lager maßgeblich verschlechtert habe, was auch negative Auswirkungen auf deren Leistungen zur Folge gehabt habe und zur Selbstkündigung von zwei Mitarbeitern geführt habe.

Dies sei rechtlich als eine beharrliche Dienstpflichtverletzung durch den in einer Leitungsfunktion stehenden Beschwerdeführer zu werten, wodurch seiner Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstünden (§ 8 Abs. 4 lit. c BEinstG). Die maßgebliche Störung des Betriebsklimas sei nachhaltig, zumal dies bereits negative Auswirkungen auf die Leistungen der Mitarbeiter zur Folge gehabt habe und zur Selbstkündigung von zwei Mitarbeitern geführt habe. Es könne daher auch ohne Sachverständigenbeweis im Sinne einer auf Lebenserfahrung gestützten Prognose davon ausgegangen werden, dass das Betriebsklima bei einer Wiedereinstellung des Beschwerdeführers auch in Zukunft gestört sein werde. Dies führe zu einer Ermessensabwägung zu Lasten des Beschwerdeführers.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde und Erstattung einer Gegenschrift erwogen hat:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Rechtsvorschriften des Behinderteneinstellungsgesetz lauten (auszugsweise):

"Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist eingehalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften sowie nach Anhörung des zur Durchführung des Landes-Behindertengesetzes jeweils zuständigen Amtes der Landesregierung zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt.

(3) Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

...

Besondere Verfahrensbestimmungen

§ 13g. (1) Wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, dann ist eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen. Zur Verhandlung sind die Parteien und die anderen zu hörenden Personen, insbesondere Zeugen und Sachverständige, zu laden.

(2) Eine Verhandlung kann unterbleiben, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der Verhandlung erfolgen. Trotz des Verzichtes der Parteien kann eine Verhandlung durchgeführt werden, wenn der Senat es für erforderlich erachtet.

...

(7) Der Bescheid und seine wesentliche Begründung sind auf Grund der Verhandlung, tunlichst zugleich nach deren Ende, zu beschließen und öffentlich zu verkünden. Überdies ist den Parteien eine schriftliche Ausfertigung zuzustellen. Kann der Bescheid nicht öffentlich verkündet werden, so ist er der schriftlichen Ausfertigung vorzubehalten, die innerhalb von vier Wochen nach dem Ende der Verhandlung erfolgen soll. Der Bescheid hat diesfalls für die Dauer von drei Monaten ab der schriftlichen Ausfertigung für jedermann zur Einsichtnahme aufzuliegen.

..."

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von der die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgegangen ist, liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust eines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. März 2005, Zl. 2003/11/0163, mit weiteren Hinweisen). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl. den AB 1543 BlgNR 20.GP). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Ermessensentscheidung entsprechend Art. 130 Abs. 2 B-VG ausschließlich daraufhin zu prüfen, ob die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder ob dies - in Form einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauches - nicht der Fall gewesen ist. Nicht im Sinne des Gesetzes läge die Erteilung zur Zustimmung zu einer Kündigung eines begünstigten Behinderten, wenn diese nur den Zweck gehabt hätte, diesen trotz grundsätzlicher Eignung zur Dienstleistung wegen seiner Behinderung zu benachteiligen bzw. aus dem Betrieb zu entfernen. Der Zweck des Behinderteneinstellungsgesetzes ist einerseits darin gelegen, die Nachteile der Behinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen; andererseits bezweckt dieses Gesetz aber nicht, die zu schützenden Behinderten praktisch unkündbar zu machen.

Die Bestimmung des § 8 Abs. 4 BEinstG, die durch die Novelle BGBl. I Nr. 17/99 eingefügt wurde, zählt demonstrativ jene Gründe auf, die nach den Erläuterungen zur letztgenannten Novelle (RV 1518 BlgNR 20. GP) die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden. Dies dient nach den genannten Gesetzesmaterialien der Erhöhung der Rechtssicherheit und soll verdeutlichen, dass behinderte Menschen zwar einen erhöhten Kündigungsschutz genießen, jedoch nicht als praktisch unkündbar anzusehen sind (vgl. erneut das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 17. März 2005, Zl. 2003/11/0163, mwH).

Die belangte Behörde hat ihre Ermessensentscheidung im angefochtenen Bescheid - aufbauend auf den Ermittlungsergebnissen des Verfahrens erster Instanz - im Wesentlichen damit begründet, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für die Mitbeteiligte unzumutbar sei. Es sei davon auszugehen, dass sich durch häufige emotionale Reaktionen des Beschwerdeführers als Bereichsleiter Logistik gegenüber seinen Mitarbeitern über etwa ein halbes Jahr hindurch das Arbeitsklima im Lager maßgeblich verschlechtert habe, was auch negative Auswirkungen auf deren Leistungen zur Folge gehabt und zur Selbstkündigung von zwei Mitarbeitern geführt habe. Daraus folge rechtlich eine beharrliche Dienstpflichtverletzung durch den in einer Leitungsfunktion stehenden Beschwerdeführer. Dazu wird im angefochtenen Bescheid die Auffassung vertreten, im Beschwerdefall sei der Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG erfüllt.

Nach dieser Bestimmung wird die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber dann nicht zugemutet werden können, wenn der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen. Zunächst ist dem Beschwerdevorbringen, wonach die Behörde die Frage nach der anderwertigen Einsetzbarkeit des Beschwerdeführers im Unternehmen der Mitbeteiligten, insbesondere in leitender Funktion, prüfen hätte müssen, zu entgegnen, dass es darauf im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG - anders als bei § 8 Abs. 4 lit. a und b leg. cit. - nicht ankommt. Die oben wiedergegebenen Ausführungen der belangten Behörde geben jedoch bloß deren Wertung des Verhaltens des Beschwerdeführers wieder. Genaue Feststellungen über dessen Verhalten, seine konkreten Äußerungen zu den Mitarbeitern und die im Einzelnen gezeigten Verhaltensweisen gegenüber den Mitarbeitern bei Erfüllung der ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten finden sich jedoch weder im angefochtenen noch im erstinstanzlichen Bescheid, auf dessen Ausführungen sich die belangte Behörde bezog, sodass die Beurteilung der belangten Behörde, es liege eine beharrliche Verletzung der dem Beschwerdeführer auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten vor und der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers stünden Gründe der Arbeitsdisziplin entgegen, nicht nachvollzogen werden kann.

Nach Durchsicht des Inhaltes der erstinstanzlichen Verwaltungsakten, in denen die Aussagen zahlreicher Personen, darunter auch des Beschwerdeführers, protokolliert sind, ist für das fortgesetzte Verfahren zu bemerken, dass die Behörde als Grundlage für die noch zu treffenden Feststellungen bei unterschiedlichen Beweisergebnissen zu konkreten Äußerungen im Rahmen der Beweiswürdigung darzulegen haben wird, warum sie jeweils einem bestimmten Ermittlungsergebnis - und nicht dem anderen - gefolgt ist, um ihre Ausführungen auf die Schlüssigkeit überprüfen zu können.

Da somit der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt der Ergänzung bedarf und Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden musste.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die bereits im Pauschalsatz für Schriftsatzaufwand enthaltene Umsatzsteuer.

Wien, am 28. Juni 2005