TE OGH 1986/4/9 3Ob16/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei G*** UND BANK DER Ö*** S*** Aktiengesellschaft, 1030 Wien, Beatrixgasse 27, vertreten durch Dr. Klaus Galle, Rechtsanwalt in Wien, und andere beigetretene betreibende Gläubiger wider die verpflichtete Partei Hildemarie (im Grundbuch: Hilda Maria) M***, Kunstmalerin, unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch Dr. Kurt Lindenthaler, Rechtsanwalt in Wien, als Abwesenheitskurator wegen 358.192,38 S s.A. und anderer betriebener Forderungen infolge Revisionsrekurses der führenden betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 13.September 1985, GZ 46 R 687/85-132, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 26.Juni 1985, GZ 21 E 89/81-129, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Verteilungsbeschluß der Vorinstanzen wird dahin abgeändert,

daß dem Widerspruch der betreibenden Partei GIRO-Z*** UND BANK

DER Ö*** S*** AG gegen die Zuweisung des

Meistbotsrestes von S 388.944,07 an die Stadt Wien zu IA 2

stattgegeben wird und diese Zuweisung als Vorzugspost entfällt,

jedoch dieser Meistbotrestbetrag der betreibenden Partei

GIRO-Z*** UND BANK DER Ö*** S*** AG zu IB in

der bücherlichen Rangordnung zur teilweisen Berichtigung der auf den

13/24-Anteilen der Verpflichteten zu COZ 1a auf Grund der

Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 23.6.1978 einverleibten

Forderung

a) an Kapital von                      S 317.100,--

b) 7 % Zinsen für 3 Jahre im

   Restbetrag von                      S  41.092,38

c) 6 % Zinsen und 1 % Verzugs-

   zinsen aus S 358.192,38

   (Summe der Beträge a und b)

   vom 1.10.1982 bis 29.11.1984        S  54.256,19

d) 7 % Zinseszinsen aus S 54.256,19

   (oben c) vom 1.10.1982 bis

   29.11.1984                          S   8.218,30

e) 7 % Zinsen aus dem erlegten

   Kostenvorschuß von S 5.000,--

   vom 28.10.1983 bis 29.11.1984       S     322,77

f) Exekutionskosten                    S  21.718,15

   das sind zusammen                   S 442.707,79

durch Barzahlung zur vollständigen Berichtigung der Zinsen und

Kosten von S 125.607,79 und mit dem Betrag von S 263.336,28 zur

teilweisen Berichtigung des Kapitals, das somit noch mit restlich

S 53.763,72 aushaftet, zugewiesen wird.

Weiters wird der betreibenden Partei GIRO-Z*** UND BANK DER Ö*** S*** AG aus dem Zinsenzuwachs zu II des Verteilungsbeschlusses anstelle der Stadt Wien der Betrag von S 1.438,38 sowie der dem Verhältnis der Zuweisungen entsprechende Teil der noch nicht bekannten Fruktifikationszinsen zugewiesen. Die Erlassung der diesem geänderten Verteilungsbeschluß entsprechenden Auszahlungsanweisung wird dem Erstgericht aufgetragen. Die Stadt Wien ist schuldig, der betreibenden Partei GIRO-Z*** UND BANK DER Ö*** S*** AG binnen

14 Tagen die mit S 10.266,-- bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zweiter Instanz (darin S 816,-- Umsatzsteuer und S 1.280,-- Barauslagen) und die mit S 12.686,25 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens dritter Instanz (darin S 978,75 Umsatzsteuer und S 1.920,-- Barauslagen) zu ersetzen.

Begründung:

Zur Versteigerung der 13/24-Anteile der verpflichteten Partei an der Liegenschaft EZ 1501 KG Margarethen, Grundbuch Innere Stadt Wien, welche für den 29.11.1984 angesetzt war, und zur Meistbotsverteilung meldete die Stadt Wien auf Grund eines beigelegten vollstreckbaren Rückstandsausweises des Wiener Magistrats vom 26.9.1984 Zl. MA 25-5/2/82 den Betrag von S 402.787,72 an Kosten einer Ersatzvornahme zuzüglich 4 % Zinsen aus S 392.155,92 für die Zeit vom 9.11.1984 - 29.11.1984 (Versteigerungstermin) S 882,80 und Kosten von S 220,--, zusammen S 403.890,52, an und beantragte vorzugweise Befriedigung aus dem Meistbot gemäß § 216 Z.2 EO im Zusammenhalt mit § 129b Abs.3 der Bauordnung für Wien in der Fassung LGBl.für Wien 1976 Nr.18 in Form der Berichtigung durch Barzahlung (Anmeldung ON 90). Dem Rückstandsausweis ist zu entnehmen, daß die verpflichtete Partei auf Grund eines rechtskräftigen Bescheides vom 22.2.1984 an "Kosten für Sicherungsmaßnahmen betreffend die Liegenschaft EZ 1501 KG Margareten" für das Haus Wien 5., Gießaufgasse 23, den Betrag von S 392.155,92 samt 4 % vom 5.3.1984 bis 8.11.1984 im Betrag von S 10.631,80, das sind zusammen S 402.787,72 samt 4 % Zinsen seit 9.11.1984 aus S 392.155,92 schulde. Der Rückstandsausweis sei gemäß § 3 VVG vollstreckbar. Der Rückstandsausweis stütze sich auf § 129b B.O.-Novelle 1956, LGBl.für Wien Nr.28/56.

Bei der Verteilungstagsatzung am 25.4.1985 wiederholte der Vertreter der Stadt Wien diese Anmeldung, wobei der nicht ohne weiteres verständliche Ausdruck aufscheint, daß der Vertreter der Stadt Wien wie in ON 90 anmelde "und Anteil (= Antrag?) auf vorzugsweise Befriedigung... halte (= aufrechterhalte?)". Die führende betreibende Partei erhob gegen eine Zuweisung auf Grund dieser Anmeldung im Vorzugsrange Widerspruch, ohne daß eine Begründung des Widerspruches oder eine Stellungnahme des Vertreters der Stadt Wien zum Widerspruch protokolliert worden wäre. Das Erstgericht wies das Meistbot von I) 390.000,-- S zuzüglich

II) S 1.462,71 Meistbotzinsen und Fruktifikationszinsen unbekannter

Höhe wie folgt zu:

I. Im Kapitalsrang:

A) Als Vorzugsposten:

1. der Stadt Wien im Betrag von S 1.055,93 (eine in Rechtskraft erwachsene Zuweisung, welche erfolgte, obschon die Stadt Wien ihre diesbezügliche Anmeldung ON 98 in ON 122 wegen Zahlung zurückgezogen hatte!)

2. der Stadt Wien an Kosten der Ersatzvornahme samt Anhang den Restbetrag von S 388.944,07 auf Abschlag der Forderung laut Anmeldung ON 90 von S 403.890,52, auf die somit noch S 14.946,45 unberichtigt aushafteten.

Dem Widerspruch der führenden betreibenden Partei wurde nicht stattgegeben.

II. Die Meistbotzinsen im Betrag von S 4,43 der Stadt Wien zu

I A 1 und im Betrag von S 1.458,38 der Stadt Wien zu I A 2 sowie die Fruktifikationszinsen "nach Maßgabe" (gemeint: im Verhältnis) der bar zu bezahlenden Beträge.

Als Begründung führte das Erstgericht nur die in der Anmeldung enthaltenen Gesetzesstellen an.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte den nur bezüglich der Zuweisung zu I A 2 samt Anhang angefochtenen Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes.

Es war der Auffassung, daß § 129b BauO für Wien i.d.F. des Wiener Landesgesetzes LGBl.1976 Nr.18 über die "dingliche Wirkung baupolizeilicher Bescheide; Verantwortlichkeit des Grundeigentümers; Vorzugspfandrecht" in seinem Absatz 3 für alle Kosten, die der Stadt Wien für eine im Wege der Ersatzvornahme in Vollziehung eines baupolizeilichen Auftrages erbrachten Leistungen erwachsen sind, ein gesetzliches Vorzugspfandrecht an der Liegenschaft vor allem privaten Pfandrechten zustehe, was auch für Maßnahmen nach § 129 Abs.6 BauO für Wien, gelte. Daraus folge, daß es sich um eine öffentliche Abgabe handle, die bevorrangt und von der Liegenschaft zu berichtigen sei. Daß die angemeldete Forderung im Rückstandsausweis nicht substantiiert sei, treffe nicht zu. Man könne ersehen, daß die Forderung auf den Bescheid vom 22.2.1984 zurückgehe und daher mit diesem Tag die Fälligkeit eingetreten sei, gleichgültig wann allenfalls die Ersatzvornahme selbst stattgefunden habe. Wegen der Vollstreckbarkeitsklausel könne der Rückstandsausweis auch sonst nicht überprüft werden. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmungen der Wiener Bauordnung bestünden nicht.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der führenden betreibenden Partei wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß der strittige Betrag von S 388.944,04 der Revisionsrekurswerberin zugewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Dem Revisionsrekurs kommt Berechtigung zu.

Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, denn daß die von der Stadt Wien als Vorzugspost beanspruchten Kosten einer Ersatzvornahme durch den Bescheid vom 22.2.1984 vorgeschrieben wurden und damit erst ab diesem Zeitpunkt fällig waren, kann dem Rückstandsausweis sehr wohl entnommen werden. Wie noch zu zeigen sein wird, kommt es jedoch auf den Fälligkeitszeitpunkt nicht an.

In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Revisionsrekurswerberin im übrigen zu Unrecht gegen die zutreffende Ansicht der beiden Vorinstanzen, daß die strittigen Kosten der Ersatzvornahme zu den in §§ 172 Abs.2, 216 Abs.1 Z.2 EO behandelten öffentlichen Abgaben und Gebühren zählen.

Schon die Überschrift des § 129b der Bauordnung für Wien bringt zum Ausdruck, daß es um die "dingliche Wirkung baupolizeilicher Bescheide", um die "Verantwortlichkeit des Grundeigentümers" und um ein "Vorzugspfandrecht" geht.

Absatz 1 dieser Bestimmung regelt in diesem Sinne, daß die Wirksamkeit aller nach der Bauordnung ergehenden Bescheide durch einen Wechsel in der Person des Eigentümers (Miteigentümers) nicht berührt werde. Absatz 2 besagt, daß der Eigentümer (jeder Miteigentümer) einer Liegenschaft der Behörde gegenüber für alle der Bauordnung widersprechenden Zustände hafte. Absatz 3 bestimmt ganz unmißverständlich, daß für alle Kosten die der Stadt Wien für eine im Wege der Ersatzvornahme (§ 4 VVG) in Vollziehung eines baupolizeilichen Auftrages erbrachten Leistungen erwachsen sind, an der Liegenschaft für die Stadt Wien ein gesetzliches Vorzugspfandrecht vor allen privaten Pfandrechten haftet, was auch für die Kosten von Maßnahmen gilt, die die Behörde auf Grund des § 129 Abs.6 der Bauordnung für Wien (Notmaßnahmen bei Gefahr in Verzug) gesetzt hat. Aus den erläuternden Bemerkungen zur Novelle des Jahres 1976 ergibt sich, daß der Landesgesetzgeber, dem hiezu gemäß Art.15 Abs.9 B-VG die Kompetenz zukommt, einerseits eine dingliche Wirkung der Bescheide in der Form vorsehen wollte, daß die Ersatzpflicht an die Grundstücke selbst geknüpft werden sollte (siehe Geuder-Hauer, Das Wiener Baurecht 2 , S 430, Krzizek-Hauer,

Die Bauordnung für Wien 2 , S 322 Anm.2 oder S 323 Anm.4, Krzizek, System des österreichischen Baurechts III, 109).

Daß also die Kosten der Ersatzvornahme im Sinn des § 216 Abs.1 Z.2 EO "von der Liegenschaft" zu entrichten sind und daß sie nach den bestehenden Vorschriften "ein gesetzliches Pfand- oder Vorzugsrecht" genießen, liegt auf der Hand.

Es mangelt aber auch nicht am Charakter der "öffentlichen Abgabe" (§ 216 Abs.1 Z.2 EO) oder "Gebühr" (§ 172 Abs.2 EO). Unter den Oberbegriff der öffentlichen Abgaben fallen Steuern, Beiträge und Gebühren, wobei aber die österreichische Rechtsordnung keine Legaldefinition dieser Begriffe enthält und auch die Terminilogie des Gesetzgebers nicht immer dem Begriffsverständnis der Finanzwissenschaft oder der Verwaltungsrechtswissenschaft entspricht (Adamovich-Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 , 171 ff, Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts I 2 , 2,3 und II 108 ff). Als Gebühren werden dabei Abgaben verstanden, die Abgabenpflichtige als öffentlich-rechtliches Entgelt für eine besondere vom Bürger unmittelbar in Anspruch genommene Leistung einer Gebietskörperschaft zu entrichten haben (Mannlicher, Kommentar zu den Verfahrensgesetzen II, 478 Anm.16, Doralt-Ruppe aaO I,2). Dieses Merkmal trifft auch für Kosten einer Ersatzvornahme zu. Auch wenn sie eine gewisse Ähnlichkeit mit den Kosten einer Geschäftsführung ohne Auftrag haben, ist doch nicht am rein öffentlich-rechtlichen Charakter derselben und ihrer Vorschreibung zu zweifeln (Werner in Dt Vw 1940,208 dort 210, Mannlicher aaO II, 499, 500, SZ 26/35, SZ 27/61). In der Mitteilung des BMfJ, JABl.1952 Stück 1, Seite 5, dort Seite 7 (siehe auch dessen Wiedergabe in MGA 11 910 oder Heller-Berger-Stix 1473, Pkt.30, werden die Kosten der Ersatzvornahme nach § 129 Abs.6 der Bauordnung für Wien unter anderem ausdrücklich zu den gesetzlichen Vorzugsrechten nach § 216 Abs.1 Z.2 EO gerechnet. Und auch die Entscheidung ImmZ 1972, 119 (teilweise wiedergegeben in MietSlg.23.605) geht von derselben Rechtslage aus, welcher Ansicht sich auch der erkennende Senat anschließt.

Im Hinblick auf mehrere zumindest teilweise einschlägige Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes (JBl 1964,32, VfGH-Slg 6574, 6911, 7759, 9679) verstehen auch keine Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht.

Damit ist aber für die Stadt Wien im vorliegenden Fall nichts zu gewinnen; denn gemäß § 216 Abs.1 Z.2 EO steht das Vorzugsrecht nur für "die aus den letzten drei Jahren vor dem Tag der Erteilung des Zuschlages" rückständigen Beträge zu. Dabei kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Vorschreibung oder die Fälligkeit der Abgaben an, sondern auf den Zeitraum, für den die Abgaben zu entrichten sind (Heller-Berger-Stix 1.469, Klang in Klang 2 II, 501, SZ 18/154 und ausführlich Judikat 155). Bei den Kosten einer Ersatzvornahme muß davon ausgegangen werden, daß diese für den Zeitraum "rückständig" sind, in dem die Ersatzvornahme tatsächlich stattgefunden hat. Dieser Zeitpunkt wurde aber, worauf im Revisionsrekurs mit Recht hingewiesen wird (AS 371), von der Stadt Wien in ihrer Anmeldung nicht bekanntgegeben. Aus dem Schätzungsgutachten gibt es Anhaltspunkte in der Richtung, daß eine solche Ersatzvornahme unter Umständen im Dezember 1980 im Zusammenhang mit dem Vorhandensein undichter Gasleitungen geschehen sein könnte, während sich für spätere Instandsetzungsarbeiten keine Anhaltspunkte finden. Gemäß § 210 EO hätte daher die Stadt Wien, weil sich aus den Exekutionsakten darüber nichts ergab, durch Vorlage geeigneter Urkunden (z.B. des Bescheides vom 22.2.1984, falls dieser die Daten der Ersatzvornahme enthielt) nachweisen müssen, auf welchen Zeitraum sich die begehrte Abgabe bezog (ZBl.1929/51, ZBl.1929/350, RPfl. Ex 1982/150, Heller-Berger-Stix, 1440). Dies hat aber die Stadt Wien im vorliegenden Fall versäumt, sodaß schon aus diesem Grund eine Zuweisung der strittigen Kosten der Ersatzvornahme im begehrten Vorzugsrang nicht in Betracht kommt.

Der Verteilungsbeschluß war daher dahin abzuändern, daß der Meistbotsrest nicht der Stadt Wien als Vorzugspost, sondern der im besten bücherlichen Rang befindlichen betreibenden Partei zugewiesen wird. Die von der betreibenden Partei im Rahmen der Nebengebührenkaution angemeldeten Kosten sind - ausgenommen die Zinsen vom erlegten Kostenvorschuß - durch keinerlei Urkunden belegt, sodaß sie nicht berücksichtigt werden konnten. Die übrigen Anmeldungen hielten sich im Rahmen der bücherlichen Eintragungen und des bestehenden Exekutionstitels. Ein Widerspruch wurde nicht erhoben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 78 EO, 50, 41 ZPO, wobei von einem durch die unrichtige Anmeldung der Stadt Wien hervorgerufenen Zwischenstreit auszugehen ist, bei dem auch im Verteilungsverfahren ein Kostenersatz stattfindet (Heller-Berger-Stix, 733). Die Kostenbemessungsgrundlage im Verteilungsverfahren ist der Hauptsachenbetrag von S 317.000,--.