TE OGH 1987/6/9 11Os47/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Juni 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Hon.Prof. Dr. Brustbauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Sailler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alexander P*** und Johann S*** wegen des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahles durch Einbruch nach den §§ 15, 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Jänner 1987, GZ 5 d Vr 11.080/86-26, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertretes des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, des Angeklagten Johann S*** und des Verteidigers Dr. Merlicek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Alexander P*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wird das erstgerichtliche Urteil im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft dahin ergänzt, daß dem Alexander P*** die Verwahrungshaft vom 28.Jänner 1986, 10.30 Uhr und dem Johann S*** die Verwahrungshaft vom 28.Jänner 1986, 13.00 Uhr, jeweils bis 29.Jänner 1986, 11.00 Uhr, gemäß dem § 38 Abs 1 Z 2 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet wird. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Alexander P*** und Johann S*** des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB (A), P*** überdies des Vergehens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 2 StGB (B) und S*** auch des Vergehens nach dem § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG 1986 (C) schuldig erkannt.

Dieses Urteil fechten beide Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an.

Mit ihrer ausdrücklich auf die Z 5 und 9 lit a (der Sache nach auch Z 9 lit b) des § 281 Abs 1 StPO gestützten, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpfen sie nur den Punkt A des Schuldspruchs, demzufolge sie am 19.Dezember 1985 in Mauerbach (NÖ) in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) versuchten, Kunstgegenstände, deren Wert 100.000 S übersteigt, aus dem Depot des Bundesdenkmalamts durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern. Dazu nahm das Erstgericht als erwiesen an, daß die Angeklagten nach vorheriger Besichtigung des Tatorts (durch P***) in der betreffenden Nacht mit einem PKW (des S***) unter Mitnahme von einer Leiter und etwa zehn leeren Reisetaschen nach Mauerbach fuhren und in unmittelbarer Nähe des genannten Objekts anhielten, um mit Hilfe der Leiter die etwa drei Meter hohe Einfriedungsmauer zu übersteigen, nach Möglichkeit in die Lagerräume einzudringen und daraus Kunstgegenstände im (von ihnen auf realer Grundlage erwarteten) Wert von mehr als 100.000 S zu stehlen. P*** war bereits ausgestiegen, als er von einem im Streifendienst befindlichen Gendarmen beobachtet wurde; dieser Beamte verfolgte ihn bis zum abgestellten Fahrzeug, in dem auch S*** saß, und verhielt beide zur Ausweisleistung. Nach einer über Funk durchgeführten Personsüberprüfung entfernten sich zwar die Beamten, die Angeklagten gaben aber ihr Vorhaben auf.

Soweit die Beschwerdeführer demgegenüber unter dem Gesichtspunkt einer Undeutlichkeit und Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe Z 5) auf ihre Verantwortung vor Gericht verweisen, schon vor dem Hinzukommen des Gendarmeriebeamten beschlossen zu haben, die Ausführung ihres Vorhabens bis nach einer bei Tageslicht vorzunehmenden Besichtigung des Tatorts aufzuschieben, zeigen sie keinen formalen Begründungsmangel auf, sondern bekämpfen bloß - in unzulässiger Weise - die Beweiswürdigung des Schöffengerichts. Das Erstgericht zog nämlich auf Grund der Angaben P*** im Vorverfahren - wie aus der Urteilsbegründung mit voller Deutlichkeit hervorgeht - aus der Mitnahme der Leiter und der Reisetaschen zum (von P***) ohnehin schon früher besichtigten Tatort den Schluß, daß die Angeklagten zur sofortigen Ausführung des Einbruchsdiebstahls entschlossen waren und diesen Entschluß erst aufgaben, als sie von dem Gendarmeriebeamten gestellt und perlustriert wurden.

Der gegen die Feststellung, P*** sei ausgestiegen, "um zu sehen, was sich hinter der Mauer befindet" (S 101), vorgebrachte Einwand, dazu hätte es bereits der Leiter bedurft, die sich jedoch beim Erscheinen des Gendarmen noch immer im Auto befand, betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand. Denn die in der Beschwerde (Z 9 lit a) vertretene Rechtsansicht, frühestens mit dem Anlehnen der Leiter an die Mauer wäre die in § 15 Abs 2 StGB für einen strafbaren Versuch verlangte Ausführungsnähe erreicht worden, ist verfehlt. Vielmehr lag schon das Aufsuchen des Tatorts und das Halten in nächster Nähe des dafür in Aussicht genommenen Objekts, wobei einer der Täter bereits das Fahrzeug verlassen hatte, objektiv und nach seiner äußeren Beziehung zum geplanten Diebstahl im unmittelbaren Vorfeld der Deliktsverwirklichung. Beizupflichten ist aber auch der Annahme des Erstgerichts, daß die Angeklagten die entscheidende Hemmstufe vor der Ausführung des geplanten Einbruchsdiebstahls bereits überwunden hatten; waren sie doch, wie das Gericht auf Grund des Geständnisses des Alexander P*** (S 88) feststellt, entschlossen, den geplanten Diebstahl sogleich auszuführen, falls sie nach dem Übersteigen der Mauer "kein größeres Hindernis" vorfinden sollten (S 103): Ausführungsnah ist nach ständiger Rechtsprechung ein Verhalten in objektiver Beziehung immer dann, wenn es im nahen Vorfeld der die Tatverwirklichung bezeichnenden Tätigkeit (hier: Einsteigen, um zu stehlen) liegt, in subjektiver Beziehung aber dann, wenn der Täter die entscheidende Hemmstufe für die Verwirklichung des verpönten Erfolges überwunden hat. Diese für die Strafbarkeit des Versuches aufgestellten Kriterien erfüllt jedenfalls, wer mit dem Vorsatz, einen Einsteigdiebstahl zu begehen, sich unter Mitbringung einer Leiter am Tatort eingefunden und alle Vorkehrungen für den sofortigen Abtransport der Beute getroffen hat (vgl. hiezu LSK 1982/22, Leukauf-Steininger 2 , RN 17 zu § 15 StGB). Für die Beurteilung der Ausführungsnähe ist es daher - entgegen den Beschwerdebehauptungen - ohne Belang, daß der (zum Objektschutz eingesetzte) Gendarmeriebeamte, der die Angeklagten mit ihrem Fahrzeug nahe beim Tatort angetroffen hatte, es nach Feststellung ihrer Identität mit einem Wahrnehmungsbericht an die zuständige Sicherheitsdienststelle bewenden ließ (S 51 in ON 2). Das weitere Vorbringen der Rechtsrüge, das freiwilligen Rücktritt vom Versuch reklamiert (der Sache nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO), unterstellt insoweit prozeßordnungswidrig einen urteilsfremden Sachverhalt, als behauptet wird, die Angeklagten hätten sich schon vor dem Erscheinen des Gendarmeriebeamten entschlossen, die Ausführung der geplanten Tat aufzugeben. Denn nach den schöffengerichtlichen Feststellungen gaben die Angeklagten ihr Vorhaben (erst) auf, als ihre Identität durch den Gendarmeriebeamten festgestellt worden war und sie sich sagen mußten, daß sie danach selbst im Fall eines Gelingens der Tatausführung ihre (wenngleich vielleicht erst nachträgliche) Entdeckung und Überführung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu befürchten hatten. Ihr Rücktritt war mithin, wie das Erstgericht zutreffend erkannte, nicht freiwillig im Sinn des § 16 Abs 1 StGB (SSt. 49/26).

Was die zur Anwendung des § 128 Abs 2 StGB führende Zurechnung eines 100.000 S übersteigenden Wertes der in Aussicht genommenen Diebsbeute anlangt, entspricht es allgemeiner Erfahrung, daß ein Dieb, dessen Vorsatz darauf zielt, sich (oder einen Dritten) durch Zueigung von Kunstgegenständen in größerer Zahl (zehn Reisetaschen !) unrechtmäßig zu bereichern, im Regelfall den größtmöglichen Vorteil anstrebt und eine den im § 128 Abs 2 StGB festgesetzten Wert übersteigende Beute erwartet. Der auf den Gendarmeriebericht (S 7) gestützten Annahme des Schöffengerichts, die Angeklagten wußten von verwahrten Kunst- und Kulturgegenständen mit Millionenwert (S 100), haftet daher - dem Beschwerdevorbringen zuwider - keinerlei Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO an (ÖJZ-LSK 1979/377). Daß ein 100.000 S übersteigender Wert der möglichen Diebsbeute auch in objektiver Hinsicht angenommen wurde (SSt. 51/38), kann nach der Aktenlage nicht zweifelhaft sein (siehe S 53 in ON 2).

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war darum zu verwerfen.

Auf die vom Angeklagten Johann S*** selbst verfaßte "Ergänzende Ausführung" zu seinen Rechtsmitteln (ON 30) war nicht einzugehen, weil das Gesetz nur eine Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde (und der Berufung) vorsieht (§§ 285 Abs 1, 294 Abs 2 StPO), welche hier ohnehin formgerecht (§ 285 a Z 3 StPO) durch den Verteidiger überreicht wurde. Soweit sich die Eingabe als Protokollberichtigungsantrag darstellte, hat ihm das Erstgericht nicht entsprochen (ON 37, 38).

Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO hatte jedoch der Oberste Gerichtshof den Angeklagten eine vom Erstgericht zu ihrem Nachteil (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) übersehene Verwahrungshaft vom 28.Jänner 1986, 10.30 Uhr bzw. 13.00 Uhr, bis 29.Jänner 1986, 11.00 Uhr, auf die Strafen (gemäß dem § 38 Abs 1 Z 2 StGB) anzurechnen (S 23 und 37 in ON 2), zumal im Strafverfahren AZ 13 c Vr 105/86 des Kreisgerichtes Korneuburg, das gemäß dem § 90 StPO eingestellt wurde, eine Anrechnung nicht möglich war.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach dem § 128 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu unbedingten Freiheitsstrafen, und zwar P*** zu zwei Jahren und S*** zu achtzehn Monaten und wertete als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen und das Zusammentreffen mit einem Vergehen, als mildernd hingegen das teilweise Geständnis und den Umstand, daß es zum (strafsatzbestimmenden) Schuldspruch A beim Versuch blieb. Mit ihren Berufungen begehren die beiden Angeklagten die angemessene Herabsetzung der Freiheitsstrafen und weisen darauf hin, daß ihre Verantwortung jedenfalls zur Wahrheitsfindung beigetragen habe.

Damit vermögen sie aber keinen Umstand aufzuzeigen, der nicht ohnehin schon vom Erstgericht, das trotz der schweren Vorstrafenbelastung nur nahe der Untergrenze und unter den zuletzt verbüßten Strafen liegende Freiheitsstrafen verhängte, ausreichend berücksichtigt wurde. Es besteht daher kein Anlaß, diese maßvoll ausgemessenen Sanktionen zu reduzieren.

Den Berufungen mußte daher der Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.