TE OGH 1987/10/21 1Ob673/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Gerda Z***, geb. am 25. September 1984, vertreten durch die Mutter Gerda Z***, Friseurin, Landegg, Badnerstraße 10, infolge Revisionsrekurses des Vaters Johann Z***, Arbeiter, Pottendorf, Wienerstraße 14, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgerichtes vom 5. Juni 1987, GZ R 238/87-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Ebreichsdorf vom 23. April 1987, GZ P 71/86-12, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird, soweit er sich gegen Punkt 1 lit. b der Entscheidung des Rekursgerichtes wendet, zurückgewiesen, im übrigen wird dem Revisionsrekurs keine Folge gegeben.

Begründung:

Die am 25. September 1984 geborene Gerda Z*** ist das eheliche Kind des Johann Z*** und der Gerda Z***. Die Ehe der Eltern wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Baden vom 18. November 1986, Sch 188/86, gemäß § 55 a EheG im Einvernehmen geschieden. In einem vor dem Bezirksgericht Baden abgeschlossenen Vergleich verpflichtete sich Johann Z***, zum Unterhalt der mj. Gerda einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 2.250 S zu bezahlen. Vereinbarungsgemäß sollten die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten der Mutter Gerda Z*** allein zustehen. In einem vor dem Erstgericht am 21. Oktober 1986 abgeschlossenen Vergleich wurde Johann Z*** ein Besuchsrecht an jedem erstennund dritten Sonntag eines Monats in der Zeit von 11 Uhr bis 12 Uhr eingeräumt. Der anläßlich der Ehescheidung abgeschlossene Vergleich wurde mit dem Beschluß des Erstgerichtes vom 18. Februar 1987 (ON 5) in Ansehung der mj. Gerda Z*** pflegschaftsbehördlich genehmigt.

Am 24. Februar 1987 beantragte Johann Z***, den zu leistenden Unterhaltsbetrag im Hinblick auf sein gesunkenes Einkommen ab 24. Februar 1987 mit 1.750 S monatlich festzusetzen und ihm ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Sonntag im Monat in der Zeit von 13 Uhr bis 15 Uhr einzuräumen. Die Mutter erklärte sich mit einer Erweiterung des Besuchsrechtes einverstanden, beantragte jedoch dessen Einräumung an jedem ersten und dritten Samstag eines Monats von 14 Uhr bis 16 Uhr (ON 9). Johann Z*** erklärte, daß ihm die Ausübung des Besuchsrechtes nur am Sonntag möglich sei, weil er nebenberuflich in der Landwirtschaft seines Vaters tätig sei und in den Sommermonaten am Samstag Arbeiten zu verrichten habe. Das Erstgericht erkannte Johann Z*** schuldig, zum Unterhalt der mj. Gerda vom 24. Februar 1987 bis 31. März 1987 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.850 S und ab 1. April 1987 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.750 S zu leisten. Es räumte ihm ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Sonntag im Monat in der Zeit von 14 Uhr bis 16 Uhr ein. Der festgesetzte Unterhaltsbetrag entspreche der nach Vergleichsabschluß eingetretenen verminderten Leistungsfähigkeit des Vaters. Im Hinblick auf die nebenberufliche Tätigkeit des Vaters sei die Einräumung des Besuchsrechts an Sonntagen zweckmäßig; das Ausmaß von zwei Stunden entspreche dem Wohl des Kindes.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter teilweise Folge. Es änderte den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß es den vom Vater ab 1. April 1987 zu leistenden Unterhaltsbetrag mit 1.800 S festsetzte (Punkt 1 lit. b). Weiters räumte es dem Vater ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Sonntag im Monat in der Zeit von 10 Uhr bis 12 Uhr ein (Punkt 2). Das Rekursgericht erachtete im Hinblick auf das Einkommen des Vaters von rund 11.300 S monatlich und den Unterhaltsbedarf des drei Jahre alten Kindes einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.800 S als angemessen. Zur Besuchsrechtsregelung führte es aus, die Mutter habe im Rekurs den Antrag gestellt, das Besuchsrecht von 10 Uhr bis 12 Uhr einzuräumen. Sie habe die Zweckmäßigkeit einer solchen Regelung glaubhaft damit begründet, daß das Kind am frühen Nachmittag zu schlafen pflege. Da es gerichtsbekannt sei, daß Kleinkinder nach Einnahme der Mittagsmahlzeit schlafen und dies der körperlichen Entwicklung des Kindes förderlich sei, würde es nicht dem Kindeswohl entsprechen, das Besuchsrecht während der Schlafenszeit festzusetzen.

Gegen die Festsetzung des Unterhaltsbetrages mit 1.800 S monatlich (Punkt 1 lit. b des Beschlusses des Rekursgerichtes) und die Besuchsrechtsregelung (Punkt 2 des Beschlusses des Rekursgerichtes) wendet sich der Revisionsrekurs des Vaters. Der Revisionsrekurs ist teilweise unzulässig, im übrigen kommt ihm Berechtigung nicht zu.

Der Rechtsmittelwerber macht geltend, daß er auf Grund seines Einkommens nur einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.750 S monatlich leisten könne. Gemäß § 14 Abs. 2 AußStrG ist die Anfechtung der Entscheidung der zweiten Instanz ausgeschlossen, soweit das Verfahren und die Entscheidung die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs zum Gegenstand hat. Zur Bemessung gehört insb. die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten (SZ 27/177 uva). Ob das vom Rechtsmittelweber bezogene Einkommen die Auferlegung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 1.800 S oder nur von 1.750 S rechtfertigt, ist daher vom Obersten Gerichtshof nicht zu beurteilen. Was die getroffene Regelung des Besuchsrechtes betrifft, so ist dessen Ausübung unter Bedachtnahme auf das Wohl des Kindes zu regeln (EFSlg. 48.276, 45.720 ua). Das Rekursgericht erachtete die Einräumung des Besuchsrechtes am frühen Nachmittag im Hinblick auf die von der Mutter bekundete (und erfahrungsgemäß anzunehmende) Gewohnheit des Kleinkindes, nach Einnahme der Mahlzeit zu schlafen, als unzweckmäßig. Wenn der Vater geltend macht, daß er dem Kind die Möglichkeit bieten wolle, bei ihm zu essen und zu Hause das Mittagessen um 12 Uhr zubereitet werde, so kann dem entscheidende Bedeutung deshalb nicht beigemessen werden, weil dem Kind auch durch eine geringfügige Vorverlegung der Essenszeit das Mittagessen geboten werden kann. Insgesamt bestehen derzeit gegen die getroffene Regelung unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls keine Bedenken. Die nachträglich getroffene Vereinbarung vom 22. September 1987 soll nur "unbeschadet einer allfälligen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gelten und macht daher eine Entscheidung durch diesen nicht überflüssig.

Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.