TE OGH 1990/2/8 6Ob1/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Juliane F***, im Haushalt, Häselgehr 161, vertreten durch Dr. Dieter Ausserladscheider, Rechtsanwalt in Reutte, wider die beklagten Parteien 1. Karl K***, Holzschnitzer, Elbigenalp, Untergiblen 11,

2.

Anna C***, im Haushalt, Elbigenalp, Untergiblen 11, und

3.

Maria S***, im Haushalt, Elmen 67, alle vertreten durch Dr. Eckart Söllner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert 305.000 S) infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25.Oktober 1989, GZ 3 R 314/89-38, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20. Juni 1989, GZ 8 Cg 337/88-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird stattgegeben. Das angefochtene Urteil und das erstinstanzliche Urteil werden derart abgeändert, daß das auf Feststellung der Ungültigkeit des Titels aus der von Karl K*** in seinem Testament vom 22.August 1948 angeordneten fideikommissarischen Substitution, aus dem die Beklagten ihren Anspruch auf den Substitutionsnachlaß nach Karl K*** mit der Liegenschaft EZ 18 I KG Elbigenalp ableiten, gerichtete Begehren abgewiesen wird.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 175.025,04 S bestimmten Kosten des gesamten Rechtsstreites (darin enthalten an Umsatzsteuer 19.765,46 S und an Barauslagen 28.920,- S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Großvater der Streitteile war Eigentümer eines Tiroler geschlossenen Hofes sowie einiger walzender Güter. Er starb am 22. Dezember 1948 im 77.Lebensjahr. Er hinterließ eine fünfeinviertel Jahre jüngere Ehefrau und sieben Kinder, drei Söhne und vier Töchter (nach dem Inhalt der erst am 25.Mai 1951 errichteten Todfallsaufnahme waren sämtliche Kinder verheiratet). Im August 1947 hatte der Erblasser in einem eigenhändigen Testament angeordnet, daß nach seinem Tode sein Anwesen dem jüngsten Sohne Erich als Eigentum zufallen sollte, fügte dem aber als "Einschränkung und Verpflichtungen" außer Vermächtnisanordnungen und Verfügungen zur Abfertigung der weichenden Geschwister abschließend bei:

"Sollte mein Sohn Erich ohne Leibeserben bleiben, dann soll nach seinem Tode das Anwesen...wider" (zu ergänzen: in) "die... -ische Verwandtschaftslinie zurückfallen."

Diesen eigenhändigen Aufsatz vernichtete der Erblasser, nachdem er ein Jahr später ein schriftliches Dreizeugentestament errichtet hatte, nicht, sondern beließ ihn in Verwahrung der Ehefrau seines mittleren Sohnes Hugo.

In seinem mit 22.August 1948 datierten maschinschriftlich abgefaßten Dreizeugentestament setzte der Erblasser folgende Anordnung an die Spitze:

"Ich setze als meinen Erben meinen Sohn Erich ein. Ihm bestimme ich für den Fall, daß er keine ehelichen Kinder haben sollte, meinen Sohn Hugo und diesem für den gleichen Fall meinen Sohn Max als Nacherben."

Weiters ordnete der Erblasser zugunsten aller übrigen Kinder und seiner Witwe Vermächtnisse an, deren Gegenstand vor allem walzende Güter waren, und traf folgende Anordnung:

"Ich belaste alle meine walzenden Grundstücke und den geschlossenen Hof mit dem Vorkaufsrecht zugunsten der jeweils nicht bedachten Geschwister, wobei das zum Verkauf gebotene Grundstück zuerst dem Erich als Hofnachfolger, dann den anderen Geschwistern und zwar der Reihe nach dem Hugo, dem Max, der Berta, der Frida, der Laura und der Martha anzubieten ist."

Am selben Tage und unter Beiziehung derselben Zeugen errichtete auch die Ehefrau des Erblassers ein maschinschriftliches Dreizeugentestament, das sie nach einer abschließenden Wendung in ihrem Aufsatz "gleichzeitig mit dem Testamente meines Mannes und mit Rücksicht auf dasselbe abgefaßt" und nach dem Inhalt des Kundmachungsprotokolles - bereits als Witwe - mit einem Nachtrag vom 6. März 1951 versehen hatte.

Zur Zeit der Testamentserrichtung vom 22.August 1948 waren sowohl der jüngste, als Hofübernehmer vorgesehene Sohn Erich als auch der mittlere, als erster Nacherbe bestimmte Sohn Hugo bereits verheiratet. Hugos Ehefrau war zu dem am 11.September 1948 geborenen Kind, dem nunmehrigen ersten Beklagten, schwanger. Der Erblasser wußte um diese Schwangerschaft seiner Schwiegertochter. Vor seinem Hinscheiden war ihm die Geburt seines Enkelsohnes zur Kenntnis gekommen.

Der Erblasser wollte zwar bewußt die in das Testament vom 22. August 1948 aufgenommenen Regelungen an die Stelle jener seines eigenhändigen Testamentes vom August 1947 setzen, er verfolgte aber bei seiner (im neuen Testament konkreter formulierten) fideikommissarischen Substitution dieselbe Absicht wie mit seinen ein Jahr zuvor getroffenen diesbezüglichen Regelungen, nämlich, den geschlossenen Hof in der mit seinem Familiennamen bezeichneten "Verwandtschaftslinie" zu erhalten.

Dazu hielt das Prozeßgericht erster Instanz als Ergebnis seiner im zweiten Rechtsgang in dieser Richtung ergänzten Tatsachenermittlungen ausdrücklich fest, es sei nicht erwiesen, daß der Erblasser den - in der Folge tatsächlich eingetretenen - Fall überlegt habe, daß der zum Erben und Hofübernehmer bestimmte jüngste Sohn ohne eheliche Nachkommenschaft versterben sollte, der zum Nacherben bestimmte mittlere Sohn aber bereits vorher unter Hinterlassung ehelicher Nachkommenschaft verstorben sein sollte. Daran knüpfte das Prozeßgericht erster Instanz folgende, von ihm selbst als Annahme des hypothetischen Erblasserwillens bezeichneten Wendungen:

"Hätte der Großvater der Streitteile diesen ungewissen Fall vorausgesehen, hätte er ihn im Testament vom 2.8.48 mit großer Wahrscheinlichkeit dahin geregelt, daß das eheliche Kind von Hugo den Hof erbt und daß diesem Nacherben keine weitere Nacherben folgen sollen (Substitutionsband erloschen). Mit letzter Sicherheit kann dies aber nicht festgestellt werden. Ein Testierwille des Großvaters der Streitteile, daß Hugo um Nacherbe zu werden bzw das Recht hiezu auf seine ehelichen Kinder übertragen zu können (in den Schranken des Tiroler Höferechts), Erich überleben muß, kann nicht völlig ausgeschlossen werden."

Der Nachlaß nach dem am 22.Dezember 1948 gestorbenen Tiroler Bauern wurde seinem jüngsten Sohn, dem am 20.März 1912 geborenen Erich mit der Beschränkung durch die fideikommissarische Substitution zugunsten seiner beiden Brüder Hugo und Max eingeantwortet.

Max, der ältere, starb bereits 1975.

Hugo, der mittlere Sohn des Erblassers, starb am 4.Februar 1980. Er wurde außer von seiner Ehefrau von drei ehelichen Kindern, den nunmehrigen drei Beklagten überlebt. Sein Nachlaß wurde aufgrund des Gesetzes und zufolge Verzichtes seiner Witwe und der beiden anderen Kinder der älteren Tochter, der nunmehrigen zweiten Beklagten zur Gänze eingeantwortet.

Erich, der als Erbe und Hofübernehmer eingesetzte jüngste Sohn des Erblassers, ist am 23.Oktober 1985 kinderlos verstorben. Er hatte die Tochter seiner jüngsten Schwester, die nunmehrige Klägerin als Alleinerbin eingesetzt. Dieser wurde auch mit der Einantwortungsurkunde vom 9.März 1987 sein Nachlaß zur Gänze eingeantwortet.

Das Abhandlungsgericht leitete nach dem Ableben des Vorerben ohne Hinterlassung ehelicher Kinder die Substitutionsabhandlung nach dem Großvater der Streitteile ein. Dabei gaben die drei Beklagten als Kinder und gesetzlich berufene Erben nach dem 1980 gestorbenen Nacherben Hugo zu je einem Drittel des Substitionsnachlasses die Erbserklärung ab. Sie stützten sich dabei auf einen Übergang der Nacherbenberufung ihres Vaters gemäß § 615 Abs 2 ABGB auf sie. Die Klägerin vertrat dagegen als Alleinerbin des Vorerben den Standpunkt, die Nacherbschaft wäre im Sinne des § 703 ABGB dadurch erloschen, daß keiner der eingesetzten Nacherben die Bedingung für den Eintritt des Substitutionsfalles, nämlich das Ableben des Vorerben ohne Hinterlassung ehelicher Kinder, erlebt habe. Das Abhandlungsgericht nahm sowohl die Erbserklärungen der drei Beklagten als auch die als Erbserklärung gewertete Stellungnahme der Klägerin an und wies dieser für den darüber zu führenden Rechtsstreit, wem das Erbrecht zum Substitutionsnachlaß gebühre, die Klägerrolle zu.

Hierauf begehrte die Klägerin gegenüber den Beklagten den urteilsmäßigen Ausspruch, daß der Titel aus der fideikommissarischen Substitution im Testament vom 22.August 1948, aus dem die Beklagten ihren Anspruch auf den Substitutionsnachlaß ableiten, ungültig sei. Die Klägerin folgerte aus dem Vorversterben des Vaters der Beklagten ein Erlöschen der fideikommissarischen Substitution nach der Regel des § 703 ABGB. Sie behauptete keine bestimmte mit der Anordnung der strittigen Verfügung verfolgte Regelungsabsicht ihres Großvaters. Sie brachte aber vor, der Erblasser sei bei seiner letztwilligen Verfügung von der Erwartung ausgegangen, daß sein an epileptischen Anfällen leidender jüngster Sohn vor seinen beiden älteren Brüdern sterben würde, und daß der Erblasser den gegenteiligen Fall nicht bedacht habe.

Die Beklagten wendeten dagegen ein, ihr Großvater habe mit der fideikommissarischen Substitution die nicht zuletzt aus seiner letztwilligen Verfügung vom August 1947 hervorgehende Absicht verfolgt, den Hof in der Familie, und zwar durch einen Träger seines Familiennamens, zu erhalten.

Das Prozeßgericht erster Instanz hatte im ersten Rechtsgang das Klagebgehren abgewiesen. Dieses Urteil hatte das Berufungsgericht im klagsstattgebenden Sinne abgeändert. Der Oberste Gerichtshof hatte einen Aufhebungsbeschluß gefaßt (6 Ob 21/88 = ON 21). Darin sprach er die Rechtsansicht aus, es sei dem freien Regelungswillen des Erblassers anheimgestellt, ob er bei einer aufschiebend bedingten Berufung des Substituten diesen die fideikommissarische Berufung auf dessen Erben (oder bestimmte Erben) übertragen läßt, wenn der Substitut den Eintritt der Bedingung und damit den Substitutionsfall nicht erleben sollte (§ 615 Abs 2 ABGB) oder ob in einem solchen Fall die Substitution hifällig sein soll (§ 703 ABGB). Eine diesbezügliche ausdrücklich angeordnete oder doch aus einer wirksamen letztwilligen Erklärung (sei es auch nur im Zusammenhang mit außertestamentarischen Willensbekundungen) eindeutig erschließbare Nachfolgeregelung des Erblassers gehe jeder gesetzlichen Zweifelsregelung und daher sowohl § 615 Abs 2 ABGB als auch § 703 ABGB vor.

Auf der Grundlage dieser bindend ausgesprochenen Rechtsansichten folgerte das Prozeßgericht erster Instanz in rechtlicher Beurteilung des oben dargelegten ergänzten Sachverhaltes, daß der wahrscheinliche, aber nicht mit letzter Sicherheit festgestellte hypothetische Anordnungswille des Erblassers nicht hinreiche, die Anwendung der gesetzlichen Regel des § 703 ABGB zu verdrängen. Das Berufungsgericht sah es als unbestreitbar an, daß die bevorstehende Geburt eines Enkels den dem Erblasser "am Herzen liegenden Verbleib des Hofes im Familienbesitz in Verbindung mit seinen letztwilligen Verfügungen ein höheres Maß an Sicherheit geben konnte", erachtete aber dennoch einen eindeutigen Regelungswillen des Erblassers im Sinne einer Übertragung der Berufung zur Nacherbschaft auf die ehelichen Nachkommen des zum Nacherben berufenen Sohnes Hugo als nicht eindeutig ableitbar. Die Beklagten fechten das Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO mit einem auf Klageabweisung zielenden Abänderungsantrag an.

Die Klägerin strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist berechtigt.

Bedarf eine letztwillige Verfügung einer Auslegung, ist die am angestrebten Ergebnis zu bestimmende Regelungsabsicht des Erblassers maßgeblich. Entscheidend sind dabei die subjektiven Vorstellungen und Absichten des Erblassers. Im Falle einer auf diesen Grundlagen anzunehmenden Regelungslücke ist eine Ergänzung der letztwilligen Anordnung im Sinne des hypothetischen Testierwillens geboten. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieses Auslegungsweges anerkennen etwa ausdrücklich Kralik (Erbrecht, 125), Welser (in Rummel, ABGB, §§ 552, 553 Rz 8) oder Eccher (in Schwimann, ABGB, § 655 Rz 3); ihr wurde beispielsweise auch schon von Weiß (in Klang2, III, 226) das Wort geredet und sie wird auch in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Frage gestellt (zB die nicht veröffentlichten Entscheidungen 1 Ob 583/77, 1 Ob 681/77 und 4 Ob 520/83; vgl aber auch schon SZ 38/144).

Unterläßt der Testator bei der Anordnung einer fideikommissarischen Substitution eine Regelung darüber, ob der Nacherbe auch dann das Recht aus der Nacherbenberufung auf seine Erben zu übertragen vermag, wenn er selbst den Substitutionsfall nicht mehr erlebte, liegt eine Regelungslücke vor, weil es der Gesetzgeber für nötig befand, für diesen Fall durch die Novellenbestimmung des § 615 Abs 2 ABGB eine Zweifelsregel aufzustellen.

Diese Zweifelsregel oder die sie im konkreten Fall etwa verdrängende Regel des § 703 ABGB ist einer konkreten Regelungsabsicht des Erblassers nachgeordnet. Es sind daher alle bei letztwilligen Verfügungen zulässigen Auslegungsmittel auszuschöpfen, ehe auf die zitierten Gesetzesregeln zurückgegriffen werden darf. Zu den erwähnten Auslegungsmitteln gehört auch die Ermittlung des hypothetischen Testierwillens.

Das Prozeßgericht erster Instanz hat diesen Auslegungsweg auch zutreffend nicht nach den bindenden Rechtsansichten im oberstgerichtlichen Aufhebungsbeschluß als ausgeschlossen angesehen. Daß aber bei der Ermittlung eines hypothetischen Rechtsgeschäftswillens eine "letzte Sicherheit" niemals vorliegen kann, liegt in der Natur des rechtlichen Schlusses auf einen tatsächlich nicht gesetzten, nach allen bekannten Umständen bloß mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit möglichen Willensakt. Nach dem zugrundezulegenden Sachverhalt bieten folgende Umstände eine hinreichende Grundlage für die Annahme, der Erblasser hätte bei einem Bedenken der Möglichkeit, daß im Falle des Versterbens des als Erben und Hofübernehmer berufenen jüngeren Sohnes ohne Hinterlassung ehelicher Nachkommenschaft die beiden zu Nacherben eingesetzten älteren Söhne zwar zur Zeit des Eintrittes dieses Substitutionsfalles selbst bereits verstorben sein könnten, von ihnen abstammende eheliche Nachkommenschaft aber am Leben sein könnte, die Transmission der Berufung zur Nacherbschaft auf seine Enkelkinder dem Erlöschen der Substitution mit höchster Wahrscheinlichkeit vorgezogen:

Das im Vorläufertestament ausdrücklich erklärte Ziel, den Hof in der eigenen "Verwandtschaftslinie" zu erhalten,

die unverkennbar in derselben Absicht erfolgte Anordnung der Vorkaufsrechte,

der Gebrauch des Ausdruckes "Verwandtschaftslinie" und die offenkundige Verbundenheit des bäuerlichen Erblassers mit dem Gedankengut desTiroler Höferechtes.

Das Gesetz mag den Wegfall jeder Bindung eines Erben durch die fideikommissarische Substitution begünstigen, der Erblasser wollte aber, soweit als möglich seinen eigenen Rechtsnachfolgewillen durchgesetzt wissen, daß der Hof innerhalb seiner Nachkommenschaft erhalten bliebe und dabei nicht vom letztwilligen Gutdünken eines ohne eigene eheliche Nachkommenschaft gebliebenen Sohnes abhängig sei.

Es ist nicht danach zu fragen, ob der Erblasser unter den konkreten Umständen des 1985 eingetretenen Substitutionsfalles das von seinem Sohn Erich als Testamentserbin eingesetzte Enkelkind oder ein von seinem mittleren Sohn Hugo abstammendes Enkelkind lieber als Hofübernehmer gesehen hätte, sondern danach, ob der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung im Jahre 1948 damit einverstanden gewesen wäre, daß ein ohne eheliche Nachkommenschaft gebliebener Erbe und Hofübernehmer ungeachtet des Vorhandenseins ehelicher Nachkommenschaft seiner Brüder frei und daher theoretisch auch zugunsten einer familienfremden Person über die Rechtsnachfolge in den geschlossenen Hof zu bestimmen gehabt hätte. Ein derartiger Testierwille kann dem Erblasser mit hinreichender Gewißheit abgesprochen werden.

In Stattgebung der Revision war daher das Klagebegehren abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreites beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.