TE OGH 2007/4/18 8Ob13/07f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günter W*****, vertreten durch Ing. Dr. Karl Ossana, Rechtsanwalt in Langenzersdorf, wider die beklagten Parteien 1. Gerhard G*****, 2. Renate G*****, beide vertreten durch Dr. Leopold Boyer, Rechtsanwalt in Zistersdorf, wegen Duldung (Streitwert 10.646,57 EUR), über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 13. Juni 2006, GZ 21 R 221/06g-20, womit über Berufung der Beklagten das Urteil des Bezirksgerichtes Mistelbach vom 2. Februar 2006, GZ 9 C 551/05w-14, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Klägers auf Zuspruch von Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Der Kläger wurde in einem Vorverfahren rechtskräftig zur Zahlung von 10.646,57 EUR samt Zinsen und Kosten an die Beklagten Zug um Zug gegen Herausgabe des von ihm gelieferten Werkes (eines Kachelofens) verpflichtet. Der Kläger leistete Zahlung. Eine Herausgabe des Kachelofens fand nicht statt.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten, den Abbau und den Abtransport des im Wohnzimmer ihres Hauses errichteten Kachelofens zu dulden und sprach aus, dass sich die Beklagten durch Bezahlung eines Betrages von 6.500 EUR von der im Urteil auferlegten Leistung befreien könnten.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil von den Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige. Seinen Ausspruch, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte das Berufungsgericht über Antrag der Beklagten nachträglich dahin ab, dass die ordentliche Revision mit der Begründung für zulässig erklärt wurde, dass durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht geklärt sei, ob die vom Kläger in diesem Verfahren geltend gemachte Duldungsverpflichtung gegenüber der im Vorverfahren geschaffenen Zug um Zug-Verpflichtung ein aliud darstelle.

Die dagegen von den Beklagten erhobene Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruches des Berufungsgerichtes unzulässig:

In der Revision relevieren die Beklagten ausschließlich, dass die „Klageänderung" (gemeint: die Stellung eines Duldungsbegehrens anstelle eines Begehrens auf Herausgabe des Kachelofens) unzulässig gewesen sei und dass für eine Duldungsverpflichtung keine rechtliche Grundlage bestehe.

Eine „Klageänderung" von einem Herausgabebegehren auf ein Duldungsbegehren nahm der Kläger allerdings nie vor. Er modifizierte lediglich sein von allem Anfang an gestelltes Duldungsbegehren. Auf die nun in der Revision aufgestellte Behauptung, für eine Duldungsverpflichtung fehle es an einer materiellrechtlichen Grundlage, ist deshalb nicht einzugehen, weil die Beklagten in erster Instanz die Berechtigung des Klagebegehrens ausschließlich im Hinblick auf einen behaupteten (und von den Vorinstanzen verneinten) Verzicht des Klägers auf den Kachelofen und im Hinblick auf die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren bestritten. Dass dem Kläger kein Anspruch auf Duldung des Abbaus des Kachelofens zustehe, sondern er lediglich einen Herausgabeanspruch geltend machen könne, haben die Beklagten in erster Instanz niemals vorgebracht. Das nun in der Revision dazu erstattete Vorbringen stellt daher eine unzulässige Neuerung dar.

Dass der nun geschaffenen Duldungsverpflichtung die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren entgegenstehe, behaupten die Beklagten in der Revision nicht mehr. Darüber hinaus haben die Vorinstanzen, jeweils in den Begründungen der Entscheidungen ausdrücklich - und damit für den Obersten Gerichtshof bindend - das Prozesshindernis der Rechtskraft der Vorentscheidung verneint (Mayr in Rechberger³ § 42 JN Rz 11; 1 Ob 146/00b uva).Dass der nun geschaffenen Duldungsverpflichtung die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren entgegenstehe, behaupten die Beklagten in der Revision nicht mehr. Darüber hinaus haben die Vorinstanzen, jeweils in den Begründungen der Entscheidungen ausdrücklich - und damit für den Obersten Gerichtshof bindend - das Prozesshindernis der Rechtskraft der Vorentscheidung verneint (Mayr in Rechberger³ Paragraph 42, JN Rz 11; 1 Ob 146/00b uva).

Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen. Die Revisionsbeantwortung diente daher nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung und war nicht zu honorieren.